CE-05001-23-33-000-2017-00473-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Medio judicial idóneo para impugnar la legalidad del acto administrativo de carácter general / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo para controvertir la lista de elegibles / CONCURSO DE MÉRITOS DEL INPEC [L]a improcedencia de la solicitud se origina en el hecho de que se pretende atacar las normas de desempate, establecidas en el Acuerdo N° (...) que reglamenta el concurso, y que al ser un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, cuenta con la acción de nulidad simple, por lo que torna improcedente la solicitud de amparo constitucional en virtud del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. (...) De otra parte, la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la oportunidad procesal establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si considera que un derecho subjetivo se ha podido ver afectado con la publicación de la lista de elegible, mediante Resolución N° (...), la cual es un acto administrativo definitivo. (...) la solicitud de amparo debe declararse improcedente ya que la accionante dispone del medio de control de nulidad simple para impugnar la legalidad del Acuerdo Nº (...), por medio del cual se reglamentó la convocatoria, al ser un acto de carácter general, impersonal y

abstracto. Igualmente, respecto de la lista de elegibles cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 75 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 5 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00473-01(AC)

Actor: DANIELA DEL CARMEN LÓPEZ ARELLANO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el apoderado de la accionante, contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que dispuso lo siguiente: 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. “1. SE NIEGA el amparo al derecho fundamental de petición invocado por la señora DANIELA DEL CARMEN LÓPEZ ARELLANO, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

2. SE DECLARA la improcedencia de la acción de tutela, respecto de los demás

derechos invocados por la actora de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La actora indica que el 15 de enero de 2016, la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) publicó la convocatoria Nº 335 del mismo año, para proveer los cargos de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la cual fue reglamentada a través del Acuerdo Nº 563 de 14 de enero de 2016.

Refiere que la señora Daniela del Carmen López Arellano, se inscribió a dicha convocatoria y adjuntó todos los documentos requeridos para ello. Asevera que ha presentado varias peticiones ante la CNSC en las que solicita la aclaración de algunos aspectos del concurso, las cuales, no han sido resueltas. Indica que la entidad accionada interpretó y aplicó de manera errada las reglas del concurso, al excluir a la accionante del curso de formación para mujeres en la Escuela Nacional Penitenciaria del INPEC, ya que para acceder al mismo los concursantes deben superar las pruebas aplicadas y ser declarados aptos en la valoración médica. En su sentir, la CNSC no debió promediar la prueba físico atlética junto con la de valores, ya que la primera sólo tiene carácter eliminatorio, mientras que la segunda es clasificatoria, lo que las hace incompatibles. Lo anterior, sustentado en el artículo 56 del Acuerdo Nº 563 de 14 de enero de 2016, el cual, en su sentir, no establece que se deban sumar los ponderados de las dos pruebas. Agrega que en varias ocasiones ha puesto en conocimiento de la CNSC

dicha inconformidad respecto a la aplicación de la referida norma, sin haber obtenido hasta el momento una respuesta de fondo, lo que genera, en su sentir, la vulneración del derecho de petición. Lo anterior, al considerar que las siguientes inconformidades no han sido resueltas: “Inciso primero: Los puntajes totales, valga decir el 100%, se obtienen sólo antes de la conformación de la lista de elegibles y por eso el artículo 56 en ninguna parte se refiere a sumatorias anticipadas (…) El resultado de la Prueba físico atlética, con carácter meramente eliminatorio, además de tenerse en cuenta para ponderar el total de puntaje al finalizar el concurso-curso y para eliminar al aspirante que no alcance el mínimo aprobatorio de 70, sirve para dirimir empates, como fue este caso en el que se presentó empate en el puesto 200. Persistiendo el empate el criterio 2 es para quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones Inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2 numeral 3 de la ley 403 de 1997. (…) La aplicación del sorteo debe ser en presencia de todos los interesados, es decir de todos quienes se encuentran en situación de empate, pero la CNSC, que asume este proceso, manifiesta que lo hizo pero en privado o con personas que fueron determinadas por ellos (…) En la plataforma de la CNSC se publicó en esa fecha la lista de aspirantes que superaron las pruebas del concurso y fueron declarados aptos en la valoración médica, con ese título se creó una confianza legítima de que todos estaban citados, pero con posterioridad se citan sólo a: 200 mujeres, 200 hombres de

formación y menos de 800 del curso de complementación. Al respecto mi poderdante insistía en que se tenga en cuenta que tiene calidad de víctima colectiva como integrante de comunicad indígena, pero todo fue desestimado y se comunicó que el desempate finalmente se dirimió con presencia de aspirantes indeterminados.”2 De acuerdo a lo anterior, la señora Daniela del Carmen López Arrellano presentó acción de tutela en contra de la CNSC en escrito de 20 de febrero de 2017.

2. Fundamentos de la acción La accionante sostiene que la autoridad demandada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso administrativo, a los principios de mérito y calidades para acceder a cargos en la administración pública y a la confianza legítima, al interpretar de manera errónea el Acuerdo Nº 563 de 14 de enero de 2016 que reglamentó la convocatoria pública Nº 335, para proveer los cargos de dragoneante del INPEC.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes pretensiones: “Primero: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a citar a la aspirante, a la siguiente etapa del proceso de selección: curso en la Escuela Nacional Penitenciaria, con la ubicación en la lista de convocados, teniendo en cuenta la ponderación únicamente de la prueba clasificatoria.

Segundo: SUBSIDIARIAMENTE; resultan procedentes las siguientes decisiones y

órdenes constitucionales:

1. Que se declare sin efectos el resultado del proceso de desempate y se tenga en cuenta el certificado electoral adquirido con anterioridad al proceso de inscripciones de la Convocatoria 335 de 2016 dragoneantes del INPEC y la

condición de víctima colectiva de la aspirante.

2. Se tutele transitoriamente los derechos fundamentales del aspirante, por el término legal, mientras se presenta el medio de control contencioso administrativo correspondiente.

3. A fin de posibilitar los medios de control contencioso administrativos se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil, que en amparo del derecho de petición e información proceda a resolver de fondo todas y cada una de las solicitudes respetuosas presentadas en su escrito de reclamación especial.

Cuarto (sic): Solicitud especial: después de adoptar una decisión, solicito a su señoría que considere la necesidad de compulsar copias del asunto a las autoridades deportivas colombianas que puedan ser competentes para resolver el tema (…)” (Folio 9) Negrillas del texto original”.

4. Pruebas relevantes 2 Folios 1 a 4 del cuaderno principal.

Con la solicitud de tutela se aportaron los siguientes documentos:  Copia de la reclamación especial presentada por la actora a la CNSC para obtener información sobre ciertos aspectos de la citación al curso en la Escuela PenitenciariaConvocatoria Nº 335 de 2016 para el cargo de dragoneante del INPEC, junto con la constancia de envío por correo electrónico el 2 de enero de 20173.  Copia del oficio Nº 20172120025421 del 25 de enero de 2017, suscrito por el gerente de la Convocatoria Nº 335 de 2016 del INPEC, Dragoneantes de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la cual se da respuesta a la solicitud elevada por la actora4.  Resultados de las pruebas y del consolidado general del concurso5.

 Copia del correo electrónico remitido por la actora a la CNSC y de la respuesta brindada por la entidad sobre el procedimiento de desempate para la conformación de la lista de aspirantes femeninas para el curso de la Escuela Penitenciaria6.  Copia del correo electrónico enviado por la actora a la CNSC en el que manifiesta su desacuerdo con el criterio del certificado electoral que debía ser tenido en cuenta para el desempate dentro del curso de formación de mujeres, así como la respuesta dispensada7.  Constancias expedidas el 6 y 7 de diciembre de 2016 por el Gobernador del Honorable Cabildo de Indígenas del Gran Cumbal, en la que se hace constar la participación de la actora en la conformación del nuevo cabildo y su pertenencia a ese resguardo indígena8.

5. Oposición Respuesta de la CNSC En escrito de 24 de febrero de 2017, la CNSC solicitó que la acción de amparo sea declarada improcedente por existir otro medio de defensa judicial, al considerar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad.

Manifestó que de acuerdo con los argumentos del escrito de tutela es posible deducir que la actora pretende controvertir la legalidad del Acuerdo Nº 563 de 2016 que reglamentó la Convocatoria Nº 335 de 2016, para lo cual cuenta con el medio de control de nulidad simple como mecanismo de defensa judicial idóneo. Destacó que la inscripción al concurso conlleva aceptación de los términos y condiciones de la Convocatoria Nº 335 de 2016, establecidos en el Acuerdo Nº

563 de 2016, el cual contempla la clase de pruebas a aplicar, su carácter clasificatorio o eliminatorio, las escalas de calificación y el peso porcentual de cada una de las pruebas. Agregó que dicha norma, en el artículo 53 establece que sólo serán convocados a Curso de Formación y Complementación, los aspirantes que de acuerdo con los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales 3 Folios 12 a 24 del cuaderno principal. 4 Folios 25 a 29 del cuaderno principal. 5 Folios 30 a 36 y 60 a 71 del cuaderno principal. 6 Folios 37 a 39 del cuaderno principal. 7 Folios 41 y 42 del cuaderno principal. 8Folios 43 y 44 del cuaderno principal. superaron el concurso se encuentren ubicados, en estricto orden de mérito en un porcentaje relativo a las vacantes. En otras palabras, para que un aspirante pudiera ser citado al curso debía obtener un puntaje ponderado que le permitiera ubicarse dentro de los cupos disponibles por cada empleo. Indicó que en el caso concreto del Curso de Formación de Mujeres de la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC al cual aspiraba la accionante, se realizó la sumatoria del puntaje ponderado obtenido en las pruebas de valores y en la prueba físico-atlética, las cuales arrojaron una calificación numérica que permitió ordenar de forma descendente las calificaciones y de allí se obtuvo el ponderado. Aclara que los ponderados mínimos para acceder al curso no se establecen con anterioridad, ya que dependen de los resultados obtenidos por los concursantes durante la primera etapa, puesto que son seleccionados de acuerdo al orden descendente de mayor a menor puntaje.

Refiere que en la convocatoria, sólo quienes hubieran obtenido como mínimo un puntaje ponderado de 40,50 en la sumatoria de los resultados de la prueba de valores y la prueba físico atlética para el Curso de Formación para Mujeres, podrían ser convocadas al curso, por tanto, no era suficiente que la aspirante superara las pruebas del concurso, sino que adicionalmente, requería obtener un puntaje mínimo aprobatorio. Señala que la actora obtuvo los siguientes resultados: Prueba de Ponderado Prueba Ponderado Sumatoria de valores valores 25% FísicoFísicoponderados de Atlética Atlética 25% las dos pruebas 75,00 18,75 87,00 24,75 40,50 De acuerdo con dichos resultados, la CNSC determinó que la concursante se encontraba en situación de empate con otras participantes, por lo que procedieron a aplicar los criterios de desempate establecidos en el artículo 70 del Acuerdo Nº 563 de 2016. Surtido dicho proceso, advirtieron que la accionante no acreditó la calidad de víctima, pero aportó el certificado electoral, sin embargo, teniendo en cuenta que su puntaje en la prueba de valores fue de 75 puntos, consideraron que no se encontraba dentro de una posición de mérito de acuerdo a los criterios de desempate, para integrar los 200 cupos de la lista para acceder al Curso de Formación Mujeres de la Convocatoria Nº 335 de 2016 del INPEC. En tal virtud, solicitó la improcedencia de la acción de tutela, o en su defecto, que se nieguen las pretensiones de la actora debido a que fueron desvirtuados sus argumentos.

6. Sentencia de tutela impugnada

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en sentencia de 6 de marzo de 2017, negó el amparo al derecho de petición, al considerar que la entidad demandada dio respuesta completa mediante oficio Nº 20172120025421 de 25 de enero de 2017. Respecto de los demás derechos invocados declaró la improcedencia de la solicitud teniendo en cuenta que la acción de tutela, por regla general, no procede para controvertir actos administrativos expedidos en el marco de un concurso de méritos, por lo que la accionante tiene la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de impugnar la legalidad de los respectivos actos.

7. Escrito de impugnación Dentro del término del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado del accionante impugnó la decisión de primera instancia, en su escrito de 9 de marzo de 2017, declara que la decisión judicial de primera instancia desconoció el fondo del inconformismo planteado en la solicitud de amparo, ya que la misma no estaba dirigida a controvertir los actos administrativos que regulan el concurso sino a cuestionar la forma en la que se interpretaron y aplicaron dichas reglas.

En su sentir, la CNSC erró al tomar como criterio de desempate la presentación del certificado electoral de las votaciones del plebiscito por la paz, ya que las reglas del concurso establecen con claridad que se deben tener en cuenta los certificados de las votaciones que se hayan surtido antes de que iniciaran las inscripciones al concurso, y no luego, como fue el caso del plebiscito. De igual forma, considera que el Curso de Formación para Mujeres de la Escuela

Penitenciaria Nacional del INPEC, es la segunda etapa del concurso por lo que la ponderación final debió realizarse una vez éste hubiera terminado y que “ese hecho despoja a l[a] aspirante de la posibilidad de terminar de demostrar su mérito en el curso de formación o complementación que se adelanta la Escuela Penitenciaria, con carácter eliminatorio”9 Para concluir, pide que se revoque el fallo de primera instancia y se ordene a la CNSC que le permita a su poderdante continuar con las pruebas restantes de la Convocatoria Nº 335 de 2016, a fin de proveer el cargo de dragoneante del INPEC. En subsidio a lo anterior, solicita que se declare la procedencia de la acción como mecanismo para garantizar “la protección transitoria de los derechos fundamentales de l[a] aspirante, por el término legal, mientras se presenta los medios de control contencioso administrativos correspondientes”10.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la decisión emanada del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, de 6 de marzo de 2017, fue acertada al considerar que la actora cuenta con el medio de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de los actos

administrativos proferidos por la CNSC dentro de la convocatoria. De no ser así debe establecer, sí le asiste razón a la demandante al considerar que la CNSC 9 Folio 89 del cuaderno principal. 10 Folio 90 del cuaderno principal. realizó una interpretación errónea del Acuerdo Nº 563 de 2016 que regula la convocatoria, particularmente sobre las reglas de desempate.

3. Concurso de méritos Es preciso aclarar que el concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución Política para que, en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los empleos del sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo.

Así mismo, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 C.P.). Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino también los parámetros a los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para adelantar las etapas propias del concurso, así como la evaluación

y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso de las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse a su cumplimiento, atenta contra el principio de legalidad al que está sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación. Respecto de la obligatoriedad de lo establecido en las convocatorias, la Corte Constitucional, en sentencia T-829 de 2012, afirmó: “Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera es el mérito y la calidad, son de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público. En las diversas fases de éste, se busca observar y garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la Constitución Política y los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004. La sentencia C-040 de 1995 reiterada en la SU-913 de 2009, explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así: “1. Convocatoria. … es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes (subrayado fuera de texto).

2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.

3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad

apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos. La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas…se elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con ésta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.

5. Periodo de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. “Aprobado dicho período, al obtener evaluación satisfactoria, el empleado

adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente” (subrayado fuera de texto). 3.4. La convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración impone los parámetros que

guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada” (…) En ese contexto, es indiscutible que las pautas del concurso son inmodificables y, en consecuencia, a la administración no le es dado hacer variaciones por cuanto se afectarían principios básicos de nuestra organización, como derechos fundamentales de los asociados en general y de los participantes en particular”(subrayado fuera de texto).”

4. De la acción de tutela contra actos administrativos dictados en los concursos de méritos La Sala estima pertinente precisar que, por lo general, las decisiones que se dictan en los concursos son actos administrativos de trámite, expedidos justamente para impulsar y dar continuidad a la convocatoria. Contra ese tipo de actos, en principio, no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas (artículo 75 CPACA). Por lo tanto, cuando el concurso

se encuentra en las etapas anteriores a la publicación de la lista de elegibles, la tutela procede como el medio judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de los concursantes11. La doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, el juez de tutela asume competencia plena y directa, para la protección de estos derechos12. En materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera, se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida en que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata. Por tal razón, la jurisprudencia ha expresado que para excluir la viabilidad de la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular13.

5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. Delimitación de la impugnación La señora Daniela del Carmen López Arellano participó en el concurso abierto de méritos para proveer 400 vacantes definitivas para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, pertenecientes a la planta de personal del INPEC,

convocado por la CNSC mediante la Convocatoria Nº 335 de 2016, reglamentada a través del Acuerdo Nº 563 de 14 de enero del mismo año, del cual fue excluida al no estar dentro de las 200 participantes que fueron citadas al Curso de Formación o Complementación. Por esta razón, el apoderado de la accionante presentó acción de tutela contra la CNSC, al considerar que dicha entidad interpretó de forma errónea el Acuerdo Nº 563 de 14 de enero de 2016, que reglamentó la convocatoria pública Nº 335 para proveer cargos de dragoneante del INPEC y que además, no dio respuesta de completa y de fondo a la petición en la que la accionante manifiesta sus inconformidades con el concurso. El juez constitucional de primera instancia, negó la tutela respecto del derecho de petición y declaró improcedente el amparo al considerar que la accionante tiene otros medios de defensa judicial para impugnar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la CNSC dentro de la citada convocatoria. Inconforme con la decisión, la accionante presentó escrito de impugnación que se sustentó en que las pretensiones de la solicitud de amparo no estaban dirigidas a 11 Así lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia AC-00698?. La providencia dice: “las decisiones dictadas durante un concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite

no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso-administrativas, por lo tanto, en el caso objeto de estudio, la actora no cuenta con otros medios de defensa para lograr la continuidad en el concurso docente y las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no son eficaces para lograr la protección a los derechos fundamentales invocados”. 12 Sentencia SU-961 de 1999. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 13 Sentencia T-175 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. controvertir los actos administrativos que regulan el concurso sino a cuestionar la forma en la que se interpretaron y aplicaron dichas reglas, por lo que debería declararse su procedencia y ser estudiada de fondo. Así las cosas, la Sala procede a resolver la impugnación, circunscribiendo el estudio a determinar si la solicitud de tutela cumple o no con el requisito de subsidiariedad. 5.2. El requisito de la subsidiariedad no se encuentra cumplido en esta oportunidad Sea lo primero indicar que aunque la accionante haya manifestado tanto en el escrito de tutela como en la impugnación, que la finalidad de la solicitud no era impugnar la legalidad de los actos administrativos que regulan el concurso, sino la interpretación que de ellos realizó la CNSC, la Sala observa que las inconformidades expuestas gravitan en torno a la controversia respecto de las normas de la convocatoria que se refieren al desempate, ya que las pretensiones de la actora se encaminan a obtener de la CNSC la citación de la aspirante al curso de formación en la Escuela Penitenciaria.

Al respecto, es necesario aclarar que la improcedencia de la solicitud se origina en el hecho de que se pretende atacar las normas de desempate, establecidas en el Acuerdo N° 563 de 2016 que reglamenta el concurso, y que al ser un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, cuenta con la acción de nulidad simple, por lo que torna improcedente la solicitud de amparo constitucional en virtud del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199114. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”15, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado16. No obstante, esta Corporación y la Corte han admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la apl