CE - 050012333000202100359011SENTENCIAREVOCAPAR20231207170901

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01 (68.656) Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN (EPM) Demandados: SOCIEDAD AZACAN SAS Y LIBERTY SEGUROS SA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Síntesis del caso: entre EPM y la sociedad Azacan SAS se suscribió un contrato para el mantenimiento y construcción de redes de acueducto el cual terminó unilateralmente porque el contratista reconoció su falta de capacidad financiera para ejecutarlo; la entidad contratante demanda la declaración de incumplimiento y la efectividad de la garantía del contrato; a su vez, el contratista demandó en reconvención con el fin de que se declare incumplido a EPM, se restablezca el equilibrio financiero del contrato y se le condene a indemnizar los perjuicio pues considera que la contratante lo dejó en imposibilidad de cumplir porque falló en la planeación del contrato y dio lugar a su desequilibrio económico. Decide la Sala los recursos de

apelación interpuestos por Empresas Públicas de Medellín EPM ESP y la sociedad Azacan SAS en contra de la sentencia de 24 de mayo de 2022 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala 4 de Oralidad negó las pretensiones de la demanda principal, las de la demanda de reconvención y se abstuvo de condenar en costas. I. ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 18 de febrero de 2021 (ED_01CONSTANCIARECEPCIO(.pdf) NroActua 2, SAMAI), Empresas Públicas de Medellín EPM ESP promovió demanda en ejercicio del medio de control de2 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias contractuales

controversias contractuales en contra de la sociedad Azacan SAS y de la compañía aseguradora Liberty Seguros SA con el fin de obtener las siguientes pretensiones: “2 – PRETENSIONES 2.1. Se declare que la Empresa AZACAN S.A.S., incumplió el contrato CW23559 celebrado entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y la EMPRESA AZACAN S.A.S. 2.2. Ante lo anterior, se declare la ocurrencia del siniestro a cargo de la Sociedad LIBERTY SEGUROS S.A. que garantizó el cumplimiento del contrato CW23559 celebrado entre EPM y AZACAN S.A.S., mediante el contrato de seguros estipulado en la Póliza de cumplimiento No. BO 2903642 con anexos de 0 a 6 a favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN como Asegurado y/o Beneficiario 2.3. Consecuencia de las anteriores declaraciones se condene de forma individual, conjunta o solidaria a las Empresas AZACAN S.A.S. y LIBERTY SEGUROS S.A. a pagar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., las siguientes sumas de dinero: 2.3.1. Mil Noventa y Tres Millones Quinientos Noventa y Siete Mil Doscientos Treinta y Un Pesos M. L. ($1,093,597,231.00.), con ocasión de perjuicios por sobre costo de la nueva contratación con la Firma REDYCO S.A.S. para terminar las obras no ejecutadas por incumplimiento del Contratista. 2.3.2. Setecientos Treinta y Cuatro Millones Doscientos Treinta y Ocho Mil Cuatrocientos Pesos M. L. ($734,238,400.00), con ocasión de Anticipo no amortizado ni devuelto por el contratista incumplido. 2.3.3. Cincuenta y Cuatro Millones Veinticinco Mil Ochocientos

Treinta y Ocho Mil Cuatrocientos Pesos M. L. ($734,238,400.00), con ocasión de Anticipo no amortizado ni devuelto por el contratista incumplido. 2.3.3. Cincuenta y Cuatro Millones Veinticinco Mil Ochocientos Treinta y Cuatro Pesos con Ochenta Centavos M. L ($54.025.834,80) con ocasión de interés del anticipo entregado hasta el 31 de enero de 2021 sobre el anticipo no entregado ni amortizado por el Contratista incumplido. 2.3.4. Quinientos Trece Millones Novecientos Cuarenta y Ocho Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Pesos M.L. ($513.948.649,00), con ocasión de pago de salarios y prestaciones sociales por parte de EPM a los trabajadores del contratista incumplido que omitió pagar. 2.3.5. Ocho Millones Setecientos Catorce Mil Trescientos Cuarenta y Un Pesos M. L. ($8.714.341,00), con ocasión del valor por concepto de materiales no devueltos o reintegrados por el incumplimiento del contratista . 2.3.6. Seis Millones Setenta y Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Un Pesos M. L. ($6.072.851,00), con ocasión de medida de apremio impuesta al contratista en el desarrollo del contrato. 2.3.7. Once Millones Setecientos Cuatro Mil Setecientos Diecinueve Pesos con Ochenta Centavos ($11.704.719,80), con ocasión de saldo a3 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias contractuales

favor de EPM con respecto de incumplimiento de ANS (Atención Niveles de Servicio) del Acta No 8. 2.3.8. Al pago indexado de las anteriores sumas de dinero. 2.3.9. Al pago de los intereses moratorios de las anteriores sumas, desde el momento que EPM tuvo que asumir los sobrecostos del incumplimiento contractual y hasta que las demandadas realicen el pago efectivo a EPM, realizando el descuento del interés ya liquidado en la pretensión No. 2.3.3. de este acápite. 2.3.10. Se condene a las demandadas a pagar las costas y agencias en derecho. • Suma de las pretensiones principales: $2.422.302.026,60 3 - PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 3.1. Se declare que la Empresa AZACAN S.A.S., incumplió el contrato CW23559 celebrado entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y la EMPRESA AZACAN S.A.S. 3.2. Ante lo anterior, se declare la ocurrencia del siniestro a cargo de la Sociedad LIBERTY SEGUROS S.A. que garantizó el cumplimiento del contrato CW23559 celebrado entre EPM y AZACAN S.A.S., mediante el contrato de seguros estipulado en la Póliza de cumplimiento No. BO 2903642 con anexos de 0 a 6 a favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN como Asegurado y/o Beneficiario. 3.3. Consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a LIBERTY SEGUROS S.A a pagar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., las siguientes sumas de dinero por los montos garantizados para cada uno de los amparos de la póliza de cumplimiento No. BO 2903642 con anexos de 0 a 6 por la relación contractual como asegurado y/o

a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., las siguientes sumas de dinero por los montos garantizados para cada uno de los amparos de la póliza de cumplimiento No. BO 2903642 con anexos de 0 a 6 por la relación contractual como asegurado y/o beneficiario 3.3.1. Mil Noventa y Tres Millones Quinientos Noventa y Siete Mil Doscientos Treinta y Un Pesos M. L. ($1,093,597,231.00.), con ocasión de perjuicios por sobre costo con la nueva contratación con la Firma REDYCO S.A.S para terminar las obras no ejecutadas del contrato por incumplimiento del Contratista, con cargo al amparo de cumplimiento del Contrato. 3.3.2. Setecientos Treinta y Cuatro Millones Doscientos Treinta y Ocho Mil Cuatrocientos Pesos M. L. ($734,238,400.00), con ocasión de Anticipo no amortizado ni devuelto por el contratista incumplido, con cargo al amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. 3.3.3. Quinientos Trece Millones Novecientos Cuarenta y Ocho Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Pesos M.L. ($513.948.649,00), con ocasión de pago de salarios y prestaciones sociales a los trabajadores del contratista incumplido que pagó EPM, con cargo al amparo de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. 3.3.4. Al pago indexado de las anteriores sumas de dinero.4 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias contractuales

3.3.5 Al pago de los intereses moratorios de las anteriores sumas, desde el momento que EPM tuvo que asumir los sobrecostos del incumplimiento contractual y hasta que Seguros Liberty S.A. realice el pago efectivo a EPM. 3.3.6 Se condene a pagar las costas y agencias en derecho. 3.4. Consecuencial de la primera pretensión subsidiaria se condene a la Empresa AZACAN S.A.S. a pagar a favor de EPM las siguientes sumas de dinero que excede el monto de la garantía del contrato incumplido. 3.4.1. Cincuenta y Cuatro Millones Veinticinco Mil Ochocientos Treinta y Cuatro Pesos con Ochenta Centavos M. L ($54.025.834,80) con ocasión de interés no amortizado ni devuelto desde la entrega de éste hasta el 31 de enero de 2021 a cargo del Contratista incumplido AZACAN S.A.S. 3.4.2. Ocho Millones Setecientos Catorce Mil Trescientos Cuarenta y Un Pesos M. L. ($8.714.341,00), con ocasión del valor por concepto de materiales no devueltos o reintegrados por el incumplimiento del contratista AZACAN S.A.S. 3.4.3. Seis Millones Setenta y Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Un Pesos M. L. ($6.072.851,00), con ocasión de medida de apremio impuesta al contratista AZACAN S.A.S. en el desarrollo del contrato. 3.4.4. Once Millones Setecientos Cuatro Mil Setecientos Diecinueve Pesos con Ochenta Centavos ($11.704.719,80), con ocasión de saldo a favor de EPM con respecto de incumplimiento de ANS (Atención Niveles de Servicio) del Acta No 8. 3.4.5. Al pago indexado de las anteriores sumas de dinero.

Ochenta Centavos ($11.704.719,80), con ocasión de saldo a favor de EPM con respecto de incumplimiento de ANS (Atención Niveles de Servicio) del Acta No 8. 3.4.5. Al pago indexado de las anteriores sumas de dinero. 3.4.6. Al pago de los intereses moratorios, desde el momento que EPM tuvo que asumir los sobrecostos del incumplimiento contractual y hasta que AZACAN S.A.S. realice el pago efectivo a EPM. 3.4.7. Se condene a pagar las costas y agencias en derecho.” (ED_02DEMANDA(.pdf) NroActua 2, SAMAI – mayúsculas fijas del original). 2. Hechos El fundamento fáctico de la demanda (archivo 02 Demanda.pdf – índice 61 SAMAI primera instancia) es, en síntesis, el siguiente: 1) Entre EPM SA ESP y la sociedad Azacan SAS se suscribió el contrato número CW23559 el cual tuvo por objeto el mantenimiento, reposición, extensión y construcción de redes, acometidas y obras accesorias en las redes de acueducto de propiedad de EPM por un valor de $15.733.680.000, con un anticipo de $786.684.000 y un plazo de ejecución de 540 días calendario contados desde el5 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias contractuales

25 de abril de 2018; el asegurador del contrato fue la compañía Liberty Seguros SA y EPM asumió en forma directa la interventoría. 2) El contratista incumplió el contrato porque se retrasó en el pago de las obligaciones laborales y los trabajadores dejaron de asistir a los distintos frentes de obra; en el mes de enero de 2019 EPM le requirió al contratista un plan de acción para superar los retrasos en la ejecución que presentaba; sin embargo, mediante comunicación de 21 de enero de 2019 el contratista manifestó que no tenía disponibilidad de mano de obra ni materiales para atender la ejecución en la zona sur y solicitó la liquidación bilateral del contrato, al tiempo que abandonó las obras. 3) Como consecuencia del incumplimiento del contratista EPM sufrió los siguientes daños: a) Materiales para la ejecución de obras que EPM le entregó y no fueron reintegrados, por valor de $8.714.341,05. b) Pago de parte de las obligaciones laborales que el contratista no asumió por la suma de $513.948.649. c) Anticipo sin amortizar por la suma de $734.238.400 (los intereses sobre esas sumas de dinero ascienden a $54.025.824,80). d) Valor de la medida de apremio pactada por la suma de $6.072.851. e) Sobrecostos en los cuales incurrió para poder terminar los trabajos no terminados por Azacan por valor de $1.093.597.231. f) Saldo de un acta en favor de EPM por la suma de $11.704.719 por incumplimiento del contratista de los acuerdos de niveles del servicio. 4) El contratista se negó a suscribir el acta de liquidación del contrato en la cual se incluían los montos antes indicados, por lo cual EPM formuló una reclamación ante Liberty Seguros SA por la suma de $2.422.302.026 que corresponde a la6

del servicio. 4) El contratista se negó a suscribir el acta de liquidación del contrato en la cual se incluían los montos antes indicados, por lo cual EPM formuló una reclamación ante Liberty Seguros SA por la suma de $2.422.302.026 que corresponde a la6 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias contractuales

suma de los valores antes indicados; luego del cruce de varias comunicaciones con la compañía, esta no ha pagado la indemnización correspondiente. 3. Contestaciones de la demanda principal 3.1 Liberty Seguros SA En la oportunidad legal, Liberty Seguros SA se opuso a las pretensiones de la demanda (archivo 26contestaciondemandaLibertyDigital.pdf – índice 61 SAMAI primera instancia) con sustento en lo siguiente: 1) No es cierto que EPM hubiera incurrido en sobrecostos por la suma de $1.093.597.231, porque el nuevo contrato que suscribió con el contratista Redyco SAS para cumplir el objeto inicialmente contrato fue por una cifra similar a la pactada con Azacan SAS; tampoco puede reconocerse indexación sobre las sumas hipotéticas referidas en la demanda. 2) La póliza expedida por Liberty no garantizó la amortización del anticipo y, por el contrario, excluyó en forma expresa dicho amparo, por lo cual no le son exigibles los $734.238.400 que, según se afirma, el contratista dejó de amortizar. 3) Reconoció que debe responder por la suma de $403.767.685 por concepto de pagos laborales; los $99.368.763 restantes que se reclaman son por conceptos diferentes a salarios y, por ende, no están amparados en la póliza. 4) No hay prueba de los supuestos materiales no devueltos por el contratista debido a que los materiales debía suministrarlos este último; por su parte, el valor de las medidas de apremio quedó incluido en el cruce de cuentas de la ejecución del contrato que aceptó EPM. 3.2 Azacan SAS Su oposición a las pretensiones se sustentó en los siguientes argumentos:7 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias contractuales

1. El litigio solo puede incluir situaciones propias de la relación negocial entre las partes contratantes y en este no pueden discutirse incidencias propias de un contrato suscrito entre EPM y el tercero denominado Redyco SAS, lo ocurrido en ese otro contrato no puede servir de referente para juzgar el presente asunto ni se pueden cobrar en este litigio los sobrecostos que se generaron como consecuencia de aquel. 2) El incumplimiento de Azacan SAS estuvo determinado por la decisión de EPM de disponer la terminación unilateral y anticipada del contrato, momento hasta el cual cumplió “en la medida que las condiciones financieras y de ejecución, establecidas por EPM, así se lo permitieron”; la crítica situación económica que tuvo soportar la contratista derivó de la deficiente estructuración financiera del contrato y de la violación del deber de planeación por parte de la entidad contratante. 3) EPM tenía la carga de verificar que la oferta del contratista, que fue la de menor valor y acogió los parámetros dispuestos por la entidad, estaba sustentada en criterios objetivos y coincidía con las necesidades propias del objeto de contrato; el contrato estuvo mal estructurado financieramente porque la facturación real a la cual pudo llegar el contratista fue ampliamente diferente a la que tuvo en cuenta la entidad contratante al estipular la forma de pago el cual se realizaba en mensualidades vencidas; así las cosas, para el momento de la terminación del contrato, era esperable haber facturado un 66,67% mientras que solo se llegó a un 37,91% de avance, lo cual generó dificultades financieras al contratista y desequilibró la economía contractual, por lo tanto, se configura la excepción de contrato no cumplido. 4) Se configuró el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad contractual del contratista debido a que la ejecución de las obras requería permisos, autorizaciones y licencias para ocupar el espacio público, respecto de lo cual Azacan SAS cumplió sus deberes, pero,

de contrato no cumplido. 4) Se configuró el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad contractual del contratista debido a que la ejecución de las obras requería permisos, autorizaciones y licencias para ocupar el espacio público, respecto de lo cual Azacan SAS cumplió sus deberes, pero, las autoridades municipales negaron en algunas oportunidades los permisos, lo cual escapaba al control del contratista.8 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias contractuales

1. No hay lugar a que Azacan SAS asuma los sobrecostos del contrato suscrito entre la entidad contratante y un tercero. 6) El anticipo fue invertido para los fines previstos en el contrato consistentes en pago de nómina, materiales, insumos y equipos, por lo cual no puede cobrarse ningún valor por concepto de anticipo no amortizado ni intereses sobre este. 7) La conducta de EPM desequilibró la ecuación económica del contrato y dejó al contratista en imposibilidad de cumplir; aunque el contratista estaba dispuesto a terminar bilateralmente el contrato, la entidad tomó esa determinación en forma unilateral. 4. Demanda de reconvención del contratista Azacan SAS El 12 de julio de 2021 (índice 16 SAMAI primera instancia), el contratista formuló demanda de reconvención por considerar que la indebida estructuración financiera del contrato generó desequilibrio económico e impidió la ejecución contractual, tal como lo expuso como fundamento de la contestación de la demanda; elevó las siguientes pretensiones: “Declarativas 1. Que se declare que el demandado Empresas Públicas de Medellín E.S.P. incumplió el principio de economía y el deber de planeación a los que estaba obligado a sujetarse en sus procedimientos contractuales, como consecuencia de la deficiente estructuración financiera del Contrato CW23559, suscrito con AZACAN S.A.S. 2. Que se declare que el demandado Empresas Públicas de Medellín E.S.P. rompió la ecuación financiera del Contrato CW23559 y condujo a AZACAN S.A.S. a un estado de desequilibrio económico Condenatorias 3. Que se condene al demandado Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a restablecer el equilibrio económico del Contrato CW23559, en favor de AZACAN S.A.S. 4. Que, en consecuencia de lo anterior, se condene al demandado Empresas Públicas de

Que se condene al demandado Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a restablecer el equilibrio económico del Contrato CW23559, en favor de AZACAN S.A.S. 4. Que, en consecuencia de lo anterior, se condene al demandado Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a pagar a AZACAN S.A.S. la suma de cuatro mil seiscientos noventa y seis millones, cincuenta y siete mil trescientos setenta y cinco pesos ($4.696.057.375), por concepto del desface de la facturación reflejado durante los 12 meses9 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias contractuales

en que se prolongó la ejecución del Contrato CW23559 (entre abril de 2018 y marzo de 2019). 5. Que, así mismo, se condene al demandado Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a pagar a AZACAN S.A.S. los intereses moratorios causados sobre la suma antedicha, desde el momento en que dio por terminado anticipada y unilateralmente el Contrato CW23559 (13 de febrero de 2019) hasta cuando se produzca el pago efectivo de la misma. 6. Que se ordene la indexación de las sumas de dinero reconocidas en la sentencia que ponga fin al proceso. 7. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho.” (pág. 5, archivo 32.Demandaenreconvención.pdf, índice 16 SAMAI primera instancia – mayúsculas sostenidas del original y negrillas adicionales). 5. Contestación de la demanda de reconvención En la oportunidad legal EPM se opuso a las pretensiones de Azacan SAS formuladas en la demanda de reconvención (archivo 36ContestacionDemandaReconvencion.pdf), para lo cual adujo lo siguiente: 1) La entidad dejó claro que las cantidades de obra eran variables y obedecerían a la necesidad de la empresa y de la prestación del servicio, por lo tanto la cantidad de items a ejecutar no estaba previamente establecida; el contratista conocía esta situación desde la presentación de la oferta. 2) No hubo desequilibrio económico del contrato ya que siempre se mantuvieron las condiciones iniciales de contratación y EPM cumplió con todos sus compromisos contractuales. 3) La terminación del contrato estuvo fundamentada en el incumplimiento grave del contratista quien abandonó las obras, por lo cual está obligado a indemnizar los daños causados.10 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias

el incumplimiento grave del contratista quien abandonó las obras, por lo cual está obligado a indemnizar los daños causados.10 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias contractuales

6. La sentencia apelada El 24 de mayo de 2022, (archivo 75.Niegapretensiones.pdf), el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala 4 de Oralidad denegó las súplicas de la demanda principal y las de la demanda de reconvención, con sustento en las razones que a continuación se resumen: 1) Las pretensiones de la demanda de reconvención están llamadas al fracaso porque el contrato fue liquidado unilateralmente y no se demandó la liquidación; el acta de liquidación unilateral del contrato presta mérito ejecutivo y EPM determinó en esta las sumas a cargo del contratista y de la compañía aseguradora, razón por la cual el medio de control de controversias contractuales no es procedente respecto de las pretensiones de la demanda principal. 2) Las súplicas incoadas en contra de Liberty Seguros SA no prosperan porque, aunque la póliza “no presta mérito ejecutivo, la discusión se traslada al presunto incumplimiento del contrato de seguro por parte de Liberty Seguros S.A, sin embargo esto no hizo parte de las pretensiones de la demanda principal ni de la causa petendi y, por tal motivo, en virtud del principio de congruencia, no puede emitirse ningún pronunciamiento ni proferir ninguna declaración y/o condena al respecto” (pág. 17-18, archivo 75.Niegapretensiones.pdf). 3) El contrato es de derecho privado y, por ende, no son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993 que prevén el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato; solo habría lugar a la revisión del contrato por excesiva onerosidad en los términos del artículo 868 del Código del Comercio pero no están acreditados los supuestos previstos en dicha norma ya que, se trata de un contrato terminado y no de prestaciones de futuro cumplimiento, circunstancia que impide la prosperidad de la demanda de reconvención. 4) La parte vencida debe asumir las costas del proceso

pero no están acreditados los supuestos previstos en dicha norma ya que, se trata de un contrato terminado y no de prestaciones de futuro cumplimiento, circunstancia que impide la prosperidad de la demanda de reconvención. 4) La parte vencida debe asumir las costas del proceso en los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual es indiferente su conducta procesal.11 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias contractuales

7. Los recursos de apelación 7.1 Empresas Públicas de Medellín En la oportunidad legal solicitó que se revoque la sentencia apelada y se acojan las pretensiones (archivo 78RecursoApelacioneEPM), para cuyo propósito razonó de la siguiente manera: 1) No existe un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato ni títulos ejecutivos con sustento en los cuales EPM pueda reclamar lo pretendido en la controversia que ahora se decide; el régimen jurídico del contrato es de derecho privado, la entidad carece de competencia para imponer decisiones unilaterales y la liquidación solo podía ser bilateral, razón por lo cual el juez de primera instancia de contrato denegó justicia por no resolver de fondo las pretensiones de la demanda principal. 2) El documento denominado acta de cierre de cuentas no es un acto administrativo, EPM no goza de prerrogativas o competencia para cobrar coactivamente los créditos en su favor ni para declarar obligaciones, lo cual solo es permitido a la administración por medio de acto administrativo. 3) El ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales no es incompatible con las pretensiones planteadas, por el contrario, el artículo 141 del CPACA permite su ejercicio para reclamar la declaración de incumplimiento del contrato y las indemnizaciones y condenas a las que haya lugar; aunque existan diversas acciones procedentes el demandante puede escoger la que considere idónea. 7.2 Azacan SAS La sociedad demandante, por su parte, sustentó su inconformidad e insistió en las pretensiones de la demanda (archivo 80RecursoApelacionAZACAN.pdf) como se resume a continuación:12 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias contractuales

1. Aún en los contratos de derecho privado está involucrado el ejercicio de función pública y la prestación de los servicios a cargo del Estado, razón por la cual el contratista también tiene derecho a que se mantenga el equilibrio económico de la relación contractual. 2) La sentencia de primera instancia es contradictoria porque, pese a que cita decisiones del Consejo de Estado según las cuales las entidades exceptuadas del estatuto de contratación no profieren actos administrativos, seguidamente concluye que la liquidación del contrato corresponde a esta categoría de decisiones unilaterales y sostiene que este debe demandarse, aún si no fue notificado al demandante. 3) El tribunal desconoció las pruebas aportadas al proceso y que revelan la existencia de desequilibrio económico del contrato, la indebida planeación financiera atribuible a la entidad que lo enfrentó a la difícil situación económica y el hecho de que el contratista solo empezó a incumplir en diciembre de 2018 y que en el mes siguiente la entidad tomó la decisión de terminar el contrato. 4) En su condición de contratista Azacan SAS estuvo dispuesto a suscribir la liquidación bilateral del contrato con el fin de superar los problemas de la ejecución y resolver en forma amistosa el conflicto con su contraparte, pero, EPM tomó las decisiones en forma unilateral para ocultar su propia culpa y poder señalarlo como incumplido. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite procesal, sin que se advierta nulidad que lo invalide, corresponde resolver de fondo1, para lo cual se seguirá el siguiente derrotero: (i) 1 En forma previa se verifica que no operó caducidad respecto de las

pretensiones de la demanda principal ni de la de reconvención, toda vez que el contrato terminó el 13 de febrero de 2019 por determinación de EPM (archivo 24.pdf); en las condiciones contractuales se estableció que la liquidación sería dentro de los 180 días calendario siguientes a la terminación (numeral 7.3 condiciones particulares de la obra, archivo 21.pdf), esto es, el plazo para liquidar venció el 14 de agosto de 2019 y, consecuencialmente, el de caducidad de la acción el 13 de agosto de 2021, mientras que la demanda principal se presentó el 18 de febrero de 2021 (ED_01CONSTANCIARECEPCIO(.pdf) NroActua 2, SAMAI) y la de reconvención el 12 de julio de 2021 (índice 16 SAMAI primera instancia), esto es, en forma oportuna.13 Expediente: 05001-23-33-000-2021-00359-01(68.656) Demandante: Empresas Públicas de Medellín SA ESP Controversias contractuales

objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii) procedencia e idoneidad del medio de control de controversias contractuales, (iii) el incumplimiento contractual de Azacan SAS, (iv) cuantía de los perjuicios sufridos por EPM, (v) responsabilidad de la compañía aseguradora Liberty Seguros SA, (vi) el equilibrio económico del contrato y ausencia de derecho del contratista para reclamar su restablecimiento y, (vii) costas. 1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión 1) La demanda principal se dirigió a obtener la declaración de incumplimiento del contratista, la efectividad de la garantía del contrato y la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento; el contratista demandado se opuso a las pretensiones por considerar que la indebida planeación financiera del contrato la dejó en imposibilidad de cumplir y desequilibró la ecuación económica del contrato, por lo cual reclama que se reconozca la excepción de contrato no cumplido; además, formuló demanda de reconvención para que se condene a EPM a restablecer dicho equilibrio; finalmente, la aseguradora se opuso a la cuantía de la indemnización pretendida por EPM y pidió aplicar las exclusiones acordadas en la póliza, especialmente la de falta de amortización del anticipo, riesgo que consideró no amparado. 2) El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de ambas demandas; las de la principal por considerar que la acción es indebida, EPM debió acudir a la acción ejecutiva para cobrar la indemnización de perjuicios y no se demandó el incumplimiento del contrato de seguro; en cuanto a la de reconvención, el contratista no tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico porque el contrato es de derecho privado y el artículo 868 del Código de Comercio solo es aplicable respecto de prestaciones de futuro cumplimiento y no por un contrato terminado. 3) Los dos extremos de la relación contractual

la de reconvención, el contratista no tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico porque el contrato es de derecho privado y el artículo 868 del Código de Comercio solo es aplicable respecto de prestaciones de futuro cumplimiento y no por un contrato terminado. 3) Los dos extremos de la