CE-11001-03-15-000-2016-02141-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÒN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Cuando se pretende como tercera instancia La Sala advierte que la acción de tutela es improcedente porque el actor la ejerció para continuar con el debate jurídico sobre la naturaleza de la providencia dictada el 7 de abril de 2015, respecto del que ya tuvieron oportunidad de pronunciarse el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena en las providencias que aquí se cuestionan. (…) Queda claro, entonces, que los argumentos expuestos por el demandante en la acción de tutela son los mismos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y que éstos ya fueron resueltos por las autoridades judiciales demandadas, por lo que el juez de tutela no puede volver a estudiarlos. (…) Para la Sala, es evidente que el verdadero propósito del demandante es que se vuelva a estudiar si la providencia del 7 de abril de 2015 es un auto o una sentencia y, por contera, si el recurso de apelación contra ésta debía interponerse en los términos del artículo 244 o 247 de la Ley 1437 de 2011. (…) Con esa pretensión, el demandante desconoció que la acción de tutela es un valioso instrumento para proteger derechos fundamentales, que no puede utilizarse como una instancia adicional, para simplemente obtener una opinión jurídica diversa o tratar de imponer una decisión distinta a la adoptada por los jueces de instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., 27 de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02141-01(AC)

Actor: JAVIER SALATIEL PÁEZ CADENA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por Javier Salatiel Páez Cadena contra la sentencia del 8 de septiembre de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Javier Salatiel Páez Cadena, por intermedio de apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, con ocasión del auto del 25 de junio de 2015, que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación presentado contra la providencia dictada en la audiencia inicial del 7 de abril de 2015; del auto del 3 de septiembre de 2015, que resolvió no reponer la anterior decisión y conceder el recurso de queja, y del auto del 24 de noviembre de 2015, que estimó bien denegada la apelación. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se amparen los derechos fundamentales constitucionales

invocados como transgredidos.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene DEJAR SIN EFECTOS las siguientes providencias.

1. Auto del 25 de junio de 2015, notificado en Estado N° 29 del 26 de junio de 2015, proferido por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTA MARTA que resolvió RECHAZAR por extemporáneo el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la sentencia anticipada del 7 de abril de 2015, en el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovido por mi poderdante contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO

NACIONAL con Radicado N° 47001-33-33-003-2013-00201-00.

2. Auto del 3 de septiembre de 2015 notificado en Estado N° 40 del 4 de septiembre de 2015, proferido por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTA MARTA, que resolvió NO REPONER el Auto del 25 de 2015 antes citado y conceder el RECURSO DE QUEJA contra el mismo ante el Tribunal Administrativo Oral del

Magdalena.

3. Auto del 24 de noviembre de 2015, notificado en Estado N° 02 del 21 de enero de 2016, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE MAGDALENA que resolvió el RECURSO DE QUEJA contra el Auto del 25 de junio de 2015 indicado antes indicado (sic), estimando bien denegado el RECURSO DE APELACIÓN que fuere interpuesto TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al JUZGADO

TERCERO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA conceder el RECURSO DE APELACIÓN para ante el TRIBUNAL ADMNISTRATIVO DEL MAGDALENA interpuesto contra la sentencia anticipada del 7 de abril de 2015.

CUARTA: Se adopten de oficio las demás órdenes y condenas que sean necesarias y procedentes a fin de proteger los derechos fundamentales de mi representado1.

2. Hechos 1 Folio 4.

Del expediente, se extraen los siguientes hechos relevantes: Que Javier Salatiel Páez Cadena interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con el fin de obtener: (i) la nulidad del acto ficto negativo originado en la falta de respuesta a la petición del 30 de marzo de 2011, que solicitó el reconocimiento y pago de la prima de vuelo por el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2002 y el 4 de abril de 2011, fecha en la que se retiró del servicio activo; (ii) la reliquidación de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución 17977 del 31 de mayo de 2011, y (iii) el reajuste de la asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante la Resolución 2563 del 24 de mayo de 2011, con base en la reliquidación de las cesantías definitivas. Que el proceso correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta2, que, en la audiencia inicial llevada a cabo el 7 de abril de 2015, declaró probadas las excepciones de: (i) caducidad, respecto de la Resolución 17977 del 31 de

mayo de 2011, que reconoció las cesantías definitivas; (ii) falta de legitimación en la causa del Ejército Nacional, en relación con la Resolución 2563 del 24 de mayo de 2011, que reconoció la asignación de retiro, y (iii) prescripción extintiva del derecho a la prima de vuelo. Que, el 21 de abril de 2015, el demandante interpuso apelación contra la decisión del 7 de abril de 2015, y dijo que el recurso era oportuno, porque la decisión controvertida era una sentencia anticipada, apelable dentro de los diez días siguientes a su expedición. Que, mediante auto del 25 de junio de 2015, el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta rechazó por extemporáneo el recurso de apelación, con fundamento en que el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 consagra que, en la audiencia inicial, el juez debe resolver las excepciones previas y que, en caso de que alguna prospere, debe dar por terminado el proceso, mediante auto susceptible del recurso de apelación, que debe ser interpuesto y sustentado en la misma audiencia, conforme con el artículo 244 ibídem. Que el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de queja contra el auto del 25 de junio de 2015 y, mediante auto del 3 de septiembre de 2015, el 2 Radicación 47001-33-33-003-2013-00201-00. juzgado resolvió no reponer la decisión y conceder el recurso de queja. Que, mediante auto del 24 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo del

Magdalena estimó bien denegado el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 7 de abril de 2015, por las mismas razones expuestas por el juzgado y porque el demandante se había equivocado al estimar que esa decisión era una sentencia anticipada.

3. Argumentos de la tutela Javier Salatiel Páez Cadena sostuvo que la prescripción extintiva no se encuentra consagrada en el artículo 100 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), como excepción previa, y que, en realidad, es una excepción de fondo.

Que la Ley 1437 de 2011 no contiene norma especial que determine las clases de providencias que emiten los jueces administrativos, por lo que, conforme con el artículo 306 ibídem, es pertinente remitirse al Código General del Proceso, cuyo artículo 278 establece que las providencias del juez pueden ser autos o sentencias, y que estas últimas son las que deciden las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito, como la prescripción extintiva. Que, además, esa norma consagra que, en cualquier etapa del proceso, el juez debe dictar sentencia anticipada cuando encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la falta de legitimación en la causa. Que, en consecuencia, como la providencia dictada en la audiencia inicial del 7 de abril de 2015 declaró probada la prescripción extintiva del derecho a la prima de riesgo, no puede tener la calidad de auto, como sostienen las decisiones discutidas, sino de sentencia anticipada, susceptible del recurso de apelación, que debía ser interpuesto y sustentado dentro de los diez días siguientes a la

audiencia, como lo establece el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Con fundamento en lo anterior, concluyó que las decisiones cuestionadas incurrieron en: (i) defecto procedimental, porque se negaron a dar trámite al recurso de apelación contra una providencia que tiene la calidad de sentencia judicial anticipada; (ii) defecto sustantivo, por falta de aplicación o indebida aplicación de las normas citadas, y (iii) en violación directa de la Constitución Política, por desconocimiento de los artículos 29, 228 y 229 de la Carta.

4. Intervenciones El Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Ejército Nacional guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados de la demanda3.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2016, denegó el amparo solicitado.

Sostuvo que la Ley 1437 de 2011 no contiene la figura de sentencia anticipada, pero sí consagra una etapa de la audiencia inicial en la que se deben resolver las excepciones previas de cosa juzgada, caducidad, transacción, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, y establece que, en caso de prosperar alguna de éstas, se debe dar por terminado el proceso, mediante auto susceptible del recurso de apelación, en los términos del artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, que señala que, si el auto se dicta en audiencia, el recurso de apelación debe ser

interpuesto y sustentado en ésta. Con sustento en lo anterior, señaló que las autoridades judiciales demandadas no vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pues, en efecto, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto dictado en la audiencia inicial del 7 de abril de 2011 había sido extemporáneo y, en consecuencia, las decisiones cuestionadas no incurrieron en los defectos invocados en la tutela.

6. Impugnación El demandante sostuvo que la sentencia impugnada le transgredió los derechos fundamentales, al sostener que la providencia del 7 de abril de 2011 no era una sentencia, porque no se había proferido al cabo de todas las etapas procesales y porque no contenía la fórmula sacramental del artículo 55 de la Ley 270 de 1996. 3 Folios 76, 77 y 79.

Reiteró que el artículo 278 CGP consagra la sentencia anticipada, figura que fue introducida en el ordenamiento desde la Ley 1395 de 2010 (artículo 6), que permite que el juez declare, en cualquier etapa del proceso, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, y que, por tratarse de una sentencia, es susceptible del recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo

permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: “2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230

Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental

absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Caso concreto En el sub lite, Javier Salatiel Páez Cadena alegó, en síntesis, que la providencia dictada en la audiencia inicial del 7 de abril de 2015, que declaró probada la prescripción extintiva del derecho a la prima de riesgo, no es un auto, sino una sentencia anticipada, en los términos del artículo 278 CGP, y que, en consecuencia, es susceptible del recurso de apelación, que debía ser interpuesto y sustentado dentro de los diez días siguientes a la audiencia, como lo establece

el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Que, en consecuencia, al declarar que la providencia del 7 de abril de 2015 era un auto, y negarse a dar trámite del recurso de apelación, por extemporáneo, las decisiones cuestionadas incurrieron en defecto sustantivo, en defecto procedimental y en violación directa de la Constitución. De entrada, la Sala advierte que la acción de tutela es improcedente porque el actor la ejerció para continuar con el debate jurídico sobre la naturaleza de la providencia dictada el 7 de abril de 2015, respecto del que ya tuvieron oportunidad de pronunciarse el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena en las providencias que aquí se cuestionan. En efecto, en el recurso de reposición y en subsidio de queja contra el auto del 25 de junio de 2015, que rechazó por extemporánea la apelación interpuesta contra la providencia del 7 de abril de 2015, el actor alegó que6:

2. Con el propósito de brindar mayores garantías al debido proceso, el legislador contempló desde la reforma introducida al inciso final del artículo 97 del CPC mediante el artículo 6 de la Ley 1395 de 2010, que las excepciones mixtas, las que por su naturaleza son de mérito y tienen doble connotación (de mérito y previas) denominadas cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa, debían ser resueltas mediante SENTENCIA ANTICIPADA, pues el fin de estas excepciones no es subsanar irregularidades existentes para que la actuación

siga su curso normal, sino por el contrario su propósito es desconocer las pretensiones por inexistentes o inoportunas, con lo cual su resolución solo procede mediante SENTENCIA y al ser proferida en la Audiencia Inicial corresponde a SENTENCIA ANTICIPADA. 6 Se cita conforme con la transcripción efectuada por el juzgado en el auto del 3 de septiembre de 2015.

3. Considera el suscrito, que la modificación tácita del numeral 6 del artículo 180 CPACA deviene de la entrada en vigencia del CGP en la Jurisdicción Contencioso Administrativa a partir del 1 de enero de 2014, según lo determinó el Consejo de Estado – Sección Segunda mediante Auto de Unificación del 25 de junio de 2014. Es así que al no encontrarse en el CPACA disposición alguna que regule las clases de providencias, por remisión del artículo 306 del mismo Código, debe acudirse al CGP, que para el caso en mención corresponde al artículo 278… (sic).

4. De lo anterior se deriva, que las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad, prescripción extintiva y carencia de legitimación en la causa, deben decidirse mediante SENTENCIA ANTICIPADA aun si las mismas se resuelven de oficio o a petición de parte en la Audiencia Inicial en un proceso contencioso administrativo, pues como ya está visto, estas excepciones son de mérito y no están consagradas actualmente como previas y el legislador tampoco les dio esta connotación en el CPACA, es que puedan ser resueltas de forma conjunta con las previas en la Audiencia Inicial como lo prevé el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.

Teniendo en cuenta que la providencia que resuelve cualquiera de las

excepciones de mérito a que se refiere el numeral 6 del artículo 180 ya indicadas, constituye una sentencia anticipada, el RECURSO DE APELACIÓN contra la misma deberá ser interpuesto y sustentado por el afectado con su declaratoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, esto es dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la providencia que resuelve las excepciones de mérito en comento. Es claro, pues, que los argumentos que el demandante expuso en la tutela son los mismos que adujo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la denegación del recurso de apelación, por extemporaneidad, esto es, (i) que la figura de la sentencia anticipada fue consagrada en el ordenamiento desde el artículo 6 de la Ley 1395 de 2010, que buscó otorgar al juez la posibilidad de resolver, en cualquier etapa del proceso, las excepciones que enervan las pretensiones de la demanda; (ii) que la sentencia anticipada no se encuentra consagrada en la Ley 1437 de 2011, pero que es aplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativo en virtud de lo establecido en el artículo 306 ibídem, que remite al Código General del Proceso, cuyo artículo 278 sí la contiene, y (iii) que, al tener la calidad de sentencia anticipada, la decisión del 7 de abril de 2015 era susceptible del recurso de apelación, que debía ser interpuesto y sustentado dentro de los diez días siguientes a su notificación. Queda claro, entonces, que los argumentos expuestos por el demandante en la acción de tutela son los mismos que propuso en el proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho, y que éstos ya fueron resueltos por las autoridades judiciales demandadas, por lo que el juez de tutela no puede volver a estudiarlos. Siendo así, para la Sala, es evidente que el verdadero propósito del demandante es que se vuelva a estudiar si la providencia del 7 de abril de 2015 es un auto o una sentencia y, por contera, si el recurso de apelación contra ésta debía interponerse en los términos del artículo 244 o 247 de la Ley 1437 de 2011. Con esa pretensión, el demandante desconoció que la acción de tutela es un valioso instrumento para proteger derechos fundamentales, que no puede utilizarse como una instancia adicional, para simplemente obtener una opinión jurídica diversa o tratar de imponer una decisión distinta a la adoptada por los jueces de instancia. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia impugnada, en el entendido de que la tutela se declara improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar, por las razones expuestas, la sentencia del 8 de septiembre de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ