CE-11001-03-15-000-2016-02376-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No incluye a terceros interesados / EFECTOS DEL FALLO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Erga omnes / ORDEN DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Efectos inter partes [O]bserva la Sala que lo que pretende el tutelante es que se le atribuyan efectos erga omnes a la sentencia de 31 de marzo de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad de la Resolución No. 841 de 2005 y ordenó el reintegro del señor [P.A.E.F.]. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera instancia, señaló que el actor no tiene legitimación en la causa, toda vez que no hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo fallo censura. (…) contrario a lo expuesto por la Sección Cuarta, el accionante está legitimado para interponer la acción de amparo, toda vez que su interés no es atacar la providencia proferida dentro del proceso en el que no fue parte, sino que esta se le aplique. Además, se debe tener en cuenta que la petición que el [actor] interpuso ante el juez de instancia para que le diera una aplicación extensiva a su providencia, lo legitima. (…) en cuanto a los efectos del fallo proferido en este tipo de proceso, (…) es necesario precisar que el efecto de la nulidad del acto sí es erga omnes, pero el restablecimiento del derecho ordenado en favor del señor [P.A.E.F.] es inter partes. En ese sentido, el restablecimiento no fue ni es

automático, sino que se deriva de la pretensión correspondiente que surge de un interés individual: exclusiva para quien ejerció en tiempo la acción. Bajo ese entendimiento, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procura que, desde el inicio hasta el final del proceso, sea la parte afectada con un acto administrativo particular la que interponga la respectiva demanda y solicite el restablecimiento de sus derechos; y en caso de que el juez acceda a sus pretensiones, sea ella y no otra persona la que se vea beneficiada. En ese sentido, en este proceso el juez no debió notificar a todos los suboficiales que fueron retirados mediante la Resolución No. 841, pues no se trata de un acto administrativo general, sino particular, naturaleza jurídica que conduce a que solo quien considere que el acto es nulo y tiene como justificarlo, interponga la demanda. (…) En tal medida, para este juez de tutela, no existe transgresión de los derechos fundamentales del accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 189

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02376-01(AC)

Actor: LUIS ERNESTO GARCÍA ORTEGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 2 de febrero de 20171, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 8 de agosto de 20162, el señor Luis Ernesto García Ortega, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital.

Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por la autoridad mencionada, con ocasión de la no extensión de efectos erga omnes y hacia el pasado de la sentencia de 31 de marzo de 2011 que declaró la nulidad de la Resolución No. 841 de 19 de diciembre de 2005 mediante la cual, en forma discrecional, la Armada Nacional retiró del servicio activo, de manera temporal, a varios de sus miembros.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Mediante sentencia de 31 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor Pedro Antonio Espinosa Franco contra la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional. El tribunal decidió: “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No 841

del 19 de diciembre de 2005, expedida por el Comandante de la Armada Nacional, acto administrativo mediante el cual, en forma discrecional, retiró del servicio activo, en forma temporal, con pase a la reserva, entre otros miembros de la Armada Nacional, al señor PEDRO ANTONIO ESPINOSA FRANCO”.  El 6 de diciembre de 2014, el actor presentó petición al magistrado ponente de esa decisión, con el fin de que se aclarara si la declaratoria de la nulidad de la Resolución No. 841 de 2005 cobijaba al resto de compañeros que, junto con el demandante en ese proceso, fueron dados de baja a través de ese acto administrativo por retiro discrecional. 1 Folios 62 a 65. 2 Folios 1 a 7.  Con ocasión de la orden dada en un fallo de tutela proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 24 de mayo de 2016, el magistrado dio respuesta a la petición del señor García Ortega; señalando que en razón a que el tutelante no había sido parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no podía dársele trámite a su solicitud de aclaración, pues esto corresponde a una facultad de las partes que intervinieron en el proceso respectivo.

3. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “1. De conformidad con los hechos narrados solicito señor Juez, se sirva tutelar el DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

(COSA JUZGADA), EN CONEXIÓN AL DERECHO A LA

IGUALDAD, DERECHO AL TRABAJO, AL MÍNIMO VITAL, AL

ESTADO SOCIAL DE DERECHO

2. De conformidad a los hechos narrados se proceda a ordenar al magistrado, dentro de un plazo prudencial y perentorio, declarar la nulidad total y no parcial contra la Resolución ARC – 841 de fecha 19 de Diciembre de 2005, emanada de la ARMADA NACIONAL, tomando en cuenta el Precedente Judicial y la motivación de los

Actos Administrativos.

3. Como consecuencia de lo anterior También se proceda a ordenar al señor José Fernández Osorio Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, en base a la nulidad de acto particular DE LA RESOLUCION 841 DE 2005, su declaratoria produce efecto extun (sic), es decir que retro traen (sic) al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad. 4. solicito (sic) al señor magistrado ordenar al Comandante de la Armada Nacional, Ordenar la expulsión definitivamente del acto administrativo del ordenamiento jurídico, y retrotraer las cosas como estaban antes de expedir el acto administrativo”3.

4. Fundamentos de la solicitud El demandante no expuso ni sustento cuál o cuáles son las causales específicas de vulneración de sus derechos fundamentales en las que supuestamente incurrió la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de 31 de marzo de 2011.

Indicó que el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró la nulidad de la Resolución No. 841 de 2005 tiene efectos erga omnes y hacia el pasado, lo cual significa que todos los que fueron desvinculados por medio de ese acto

administrativo, dentro de los que se encuentra él, tienen derecho a ser reintegrados al igual que lo fue el señor Pedro Antonio Espinosa Franco. 3 Folio 4. Precisó que se le está vulnerando su derecho a la igualdad porque él, al igual que otros compañeros, estaban en la misma condición del señor Pedro Antonio Espinosa Franco, esto es, fueron retirados del servicio de manera discrecional por medio de la Resolución No. 841 de 2005, por lo tanto, lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar debió amparar a todos afectados con ese acto administrativo.

5. Trámite de la acción de tutela Con auto de 10 de octubre de 20164, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó su notificación a la entidad accionada y vinculó al Ministerio de Defensa – Armada Nacional, como tercero interesado en el resultado de esta acción de tutela.

6. Contestaciones Pese a haber sido notificados, el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Ministerio de Defensa – Armada Nacional como tercero con interés, guardaron silencio.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de febrero de 20175, negó por improcedente la solicitud de tutela al considerar que “Visto lo que expone y pretende el señor Luis Ernesto García Ortega, para esta Sala es claro que no le asiste ninguna legitimidad para cuestionar la sentencia del 31 de marzo de 2011 del Tribunal Administrativo de Bolívar, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Pedro Antonio

Espinosa Franco contra la NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional,

radicado con el No. 13-001-23-31-003-2006-00297-00, pues no fue parte dentro del mismo”.

7. Impugnación Con escrito recibido el 17 de febrero de 20176, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que persiste la vulneración de sus derechos fundamentales.

Señaló que el a quo no tuvo en cuenta que el auto que admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho omitió notificar a las partes interesadas o con interés directo en el fallo, lo que desconoció sus derechos fundamentales. Precisó que él tenía un interés directo en la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 841 de 2005, toda vez que dentro de los suboficiales retirados, se encontraba él. Por lo anterior, consideró que era deber del juez vincular a todos 4 Folio 40. 5 Folios 15 a 78. 6 Folios 72 a 78. los miembros de la Armada Nacional que se vieron afectados con ese acto administrativo, pues los fundamentos fueron los mismos. En lo demás, reiteró los argumentos de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 2 de febrero de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 2 de febrero de 2017 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Luis Ernesto García Ortega contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8 y declaró su procedencia9. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Teniendo en cuenta que en primera instancia estos supuestos no fueron cuestionados, la Sala abordará el estudio de fondo del caso concreto. 7Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora:

Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.”

4. Caso Concreto Ante la presente petición de amparo, observa la Sala que lo que pretende el tutelante es que se le atribuyan efectos erga omnes a la sentencia de 31 de marzo de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad de la Resolución No. 841 de 2005 y ordenó el reintegro del señor Pedro Antonio

Espinosa Franco. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera instancia, señaló que el actor no tiene legitimación en la causa, toda vez que no hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo fallo censura. En su impugnación, el señor García Ortega adujo que el a quo no tuvo en cuenta que el auto que admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho omitió notificar a las partes interesadas o con interés directo en el fallo, dentro de estas a él, por cuanto hacía parte del grupo de suboficiales de la Armada Nacional que se vieron afectados con ese acto administrativo. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que, contrario a lo expuesto por la Sección Cuarta, el accionante está legitimado para interponer la acción de amparo, toda vez que su interés no es atacar la providencia proferida dentro del

proceso en el que no fue parte, sino que esta se le aplique. Además, se debe tener en cuenta que la petición que el señor García Ortega interpuso ante el juez de instancia para que le diera una aplicación extensiva a su providencia, lo legitima. La Resolución No. 841 de 2005 constituye un acto administrativo de carácter particular, que a la luz del artículo 138 del CPACA, podrá ser cuestionado mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; razón por la cual aquellos que se vieron afectados por dicho acto debieron acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de solicitar su nulidad y respectivo restablecimiento. Ahora bien, en cuanto a los efectos del fallo proferido en este tipo de proceso, el inciso 5º del artículo 189 del CPACA, relativo a los efectos de la sentencia, señala: “La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor”. Al respecto, es necesario precisar que el efecto de la nulidad del acto sí es erga omnes, pero el restablecimiento del derecho ordenado en favor del señor PEDRO ANTONIO ESPINOSA FRANCO es inter partes. En ese sentido, el restablecimiento no fue ni es automático, sino que se deriva de la pretensión correspondiente que surge de un interés individual: exclusiva para quien ejerció en tiempo la acción. Bajo ese entendimiento, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procura que, desde el inicio hasta el final del proceso, sea la parte afectada con un acto administrativo particular la que interponga la respectiva

demanda y solicite el restablecimiento de sus derechos; y en caso de que el juez acceda a sus pretensiones, sea ella y no otra persona la que se vea beneficiada. En ese sentido, en este proceso el juez no debió notificar a todos los suboficiales que fueron retirados mediante la Resolución No. 841, pues no se trata de un acto administrativo general, sino particular, naturaleza jurídica que conduce a que solo quien considere que el acto es nulo y tiene como justificarlo, interponga la demanda. Para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por el señor García Ortega y, en consecuencia, se observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar no le vulneró derecho alguno al actor al señalarle que “…usted no fue parte dentro del proceso, motivo por el cual no se encuentra legitimado para elevar tal solicitud de aclaración, pues ello solamente le está permitido a las partes que intervinieron en el proceso, mas no a terceros ajenos al mismo y al no haberlo hecho usted, no tiene legitimación alguna para pedir que se aclare el sentido de la decisión, mucho menos cuando ya había transcurrido más de tres (3) años desde que la sentencia quedó en firme”. En tal medida, para este juez de tutela, no existe transgresión de los derechos fundamentales del accionante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 2 de febrero de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar, DENEGAR las pretensiones

de la demanda, por las razones expuestas. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera