CE-11001-03-15-000-2016-02502-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE

LOS DERECHOS A LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, FAVORABILIDAD Y SEGURIDAD SOCIAL / CONFIGURACION DEL DEFECTO DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial se apartó del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION PARA BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICION - Inclusión de la prima técnica como factor salarial Corresponde a la Sala establecer si en la providencia (…) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en desconocimiento del precedente Judicial vertical, contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no ordenar incluir en la reliquidación de la pensión de jubilación del actor la prima técnica que también devengó en el último año de servicio. (…) [E]stima la Sala que la autoridad judicial censurada hizo una inferencia que, además de contrariar el principio de favorabilidad en materia laboral, está en contravía del sano entendimiento y aplicación del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010. (…) para esta Sala el Tribunal desconoció el fallo de Unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al excluir la prima técnica de los factores a tener en cuenta en la reliquidación de la pensión de jubilación del señor [R.P.U.]. Por tal motivo, el fallo impugnado será revocado. En su lugar, se accederá a las pretensiones de la tutela y se ordenará a la Sección Segunda,

Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta decisión profiera una sentencia complementaria, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado (…), en la que aplique la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, atendiendo las directrices expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 - INCISO 2 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02502-01(AC)

Actor: RAMIRO POLANÍA UNDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” y JUZGADO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTÓN DE ZIPAQUIRÁ La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 26 de octubre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “NEGAR la acción de tutela impetrada por el señor Ramiro Polanía

Unda contra la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”. ANTECEDENTES El 25 de agosto de 20161, actuando por intermedio de apoderado, el señor RAMIRO POLANÍA UNDA instauró acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA y el JUZGADO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTÓN DE ZIPAQUIRÁ, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, favorabilidad y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1-.Que se ordene Tutelar el derecho fundamental a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección “A” proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical (sic) establecido por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de

agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 Número Interno: 0112-2009 Actor: Luis Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social fallo ratificado en reciente sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016 Consejero

Ponente: Gerardo Arenas Monsalve Expediente No. 25000234200020130154101 Demandante: Rosa Ernestina Agudelo Rincón Demandado: UGPP los cuales ordenó tener en cuenta para

la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985

el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS

EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS incluyendo la PRIMA

TÉCNICA”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor nació el 10 de febrero de 1953. Laboró como empleado público del 1º de abril de 1972 hasta el 30 de diciembre de 2012, y es beneficiario del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto su reconocimiento pensional debe hacerse en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio y 55 años de edad. 1 Ver fl.1. 2.2. Mediante la Resolución No. 014240 del 2 de abril de 2009 la extinta Cajanal (hoy UGPP) le reconoció pensión de vejez en cuantía de $706.812, efectiva a partir del 1º de abril de 2008, siempre que demostrara su retiro definitivo del servicio, pero para establecer el ingreso base le promediaron los últimos diez años de servicio y solo le tuvieron en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 2.3. Indica que el 24 de abril de 2013 solicitó la UGPP reliquidarle su pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, y esa entidad mediante las Resoluciones Nos. RDP 028943 y RDP 036398 del 25 de junio y 12 de agosto de 2013, respectivamente le negó su solicitud y resolvió el

recurso de apelación confirmando la negativa. 2.4. Demandó a la UGPP a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad de esos actos administrativos, y se ordenara reliquidarle su pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, en los términos señalados en la sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 2.5. Mediante sentencia del 25 de junio de 2014 el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá accedió a las pretensiones, sin incluir la prima técnica. 2.6. Dice que apeló esa decisión, para que le fuera tenida en cuenta la prima técnica que también recibió en contraprestación de sus servicios en el último año de servicio, y la UGPP igualmente interpuso recurso para que la misma fuera revocada. Por sentencia del 19 de mayo de 2016 la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó y modificó la decisión del Juzgado, pero sin incluir la prima técnica.

3. Fundamentos de la acción Argumenta que la autoridad judicial accionada incurre en un desconocimiento del precedente judicial vertical dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme la cual, para liquidar la pensiones de empleados públicos a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de

servicio, independiente del nombre que se les dé, en tanto que los factores relacionado en el artículo 3º de esa ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, lo están por vía enunciativa, no taxativa2. 2 En especial citó el siguiente aparte del fallo de unificación, que afirma desconoció el Tribunal al negarle incluir la prima técnica en la reliquidación de su pensión: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”. (Resaltado del actor en su cita). Por eso asegura que se vulnera el principio de favorabilidad en materia laboral, al igual que los otros derechos fundamentales cuyo amparo solicita, al excluir la

prima técnica de los factores para reliquidar su pensión de jubilación. Que incluso en fallos anteriores al de unificación, el Consejo de Estado ha reconocido que la prima técnica debe tenerse en cuenta como factor para la liquidación pensional3.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 30 de agosto de 2016 la ponente de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, y dispuso vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), como tercero con interés (fls.73 – 74). 4.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (fls.88-99), se pronunció a través del Subdirector Jurídico Pensional y solicitó rechazar por improcedente la tutela al considerar que la decisión cuestionada se ajusta a derecho, y conceder el amparo sería tanto como convertir ese instrumento constitucional en una tercera instancia del trámite ordinario. 4.3. La Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 26 de octubre de 2016 (fls.126-134), la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la tutela.

Determinó que en su decisión, el Tribunal accionado sí aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, tanto así que ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Polanía con el 75% del promedio de la totalidad de los

factores salariales devengados en el último año de servicio, solo que no ordenó incluir la prima técnica, que es el motivo por el cual el actor considera que ese precedente fue desconocido. Luego, anotó que en el certificado de lo que devengó el accionante en el último año de servicio -1º de enero al 31 de diciembre de 2012-, se dice textualmente “prima técnica factor no salarial”. Y el Tribunal consideró que si en ese certificado se dice “factor no salarial”, debía entenderse que obedece a que le fue reconocida con base en evaluación de desempeño, porque conforme al artículo 7º del Decreto 1661 de 1991, esa prima no constituye factor salarial cuando se asigna por evaluación de desempeño. Que al estar excluida esa prima como factor salarial de acuerdo con la norma, no procedía que el Tribunal ordenara su inclusión en la reliquidación de la pensión, por tanto no desconoció el precedente, y que lo existe es una inconformidad con 3 Citó sentencias de la Sección Segunda, Subsección B del 26 de junio de 2008, radicado interno 7968-05, CP. Jesús María Lemos Bustamante. el resultado del análisis y decisión adoptada por el Juez natural, lo que no es atacable por vía de tutela.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el actor (fls.140-147). Solicitó se revoque y, en su lugar, se conceda el amparo. Como argumento reiteró lo mismo que expuso en su escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala establecer si en la providencia del 19 de mayo de 2016, la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en desconocimiento del precedente Judicial vertical, contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no ordenar incluir en la reliquidación de la pensión de jubilación del actor la prima técnica que también devengó en el último año de servicio. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

1. que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 2.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, fijados por la jurisprudencia constitucional, razón por la cual corresponde verificar si se configura el defecto alegado. 2.3. Para resolver el problema jurídico, es pertinente destacar los siguientes aspectos: 2.3.1. Por ser beneficiario del régimen de transición, Cajanal (hoy UGPP) le reconoció pensión de vejez al señor Ramiro Polanía Unda en los términos de la Ley 33 de 1985, mediante la Resolución No. 014240 del 2 de abril de 2009 6 , efectiva a partir del 1º de abril de 2008 siempre que demostrara su retiro definitivo del servicio.

Pero para establecer el IBL le aplicó lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, promediándole los últimos diez años de servicio, y como factores, únicamente le tuvieron en cuenta la asignación

básica y bonificación por servicios prestados. En esa Resolución se dice que adquirió el estatus de pensionado el 10 de febrero de 2008, al cumplir 50 años de edad, pues ya contaba con los 20 años de servicio. 2.3.2. El señor Polanía fue empleado público hasta el 31 de diciembre de 2012, y al momento de su retiro ejercía el empleo de Secretario Ejecutivo, Código 425, Grado 06, del IEM Instituto Técnico Industrial de Zipaquirá7. Es más, ese empleo lo tuvo desde que ingresó a esa institución. Por esto, es impreciso lo afirmado en el fallo impugnado (fl.133), que el actor desempeñaba el empleo de docente en ese instituto. 2.3.3. El actor demandó a la UGPP pretendiendo la nulidad del acto administrativo que en el año 2013 le negó la reliquidación de su pensión, y como restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de su pensión en los términos de la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios. 2.3.4. Mediante sentencia del 25 de junio de 20148, proferida en la audiencia inicial, el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá accedió a las pretensiones, y en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado ordenó se liquidara la pensión del actor con el “setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la

adquisición del status pensional, es decir, del 11 de febrero de 2007 al 1º de febrero de 2008” (fl.229). 6 Copia de este acto administrativo obra a fls.35-39 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Así se deriva de la resolución 416 del 7-12-12, por medio de la cual le fue aceptada renuncia, que obra a fl.112 del del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 El original de esta decisión obra a fls.223-230 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. El Juzgado dijo conforme certificación que obraba de folios 52 y 53 del expediente, que el actor recibió entre el 11 de febrero de 2007 y el 10 febrero de 2008, además del sueldo básico, prima de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. Pero como Cajanal le había tenido en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, ordenó reliquidarle teniendo en cuenta la prima de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad. Observa la Sala que el Juzgado no ordenó tener en cuenta la prima técnica, debido a que, para el año anterior a adquirir el estatus de pensionado, según la certificación visible de folios 52 a 53 del expediente, el señor Polanía no percibió esa prima. 2.3.5. En segunda instancia, mediante sentencia del 19 de mayo de 20169, la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

confirmó parcialmente la decisión del Juzgado porque, modificó el numeral cuarto del fallo de primera instancia que ordenó reliquidar con el 75% de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, en tanto que el demandante había laborado hasta el 31 de diciembre de 2012, por tanto los factores a tener en cuenta para reliquidar la pensión son los recibidos del 1º de enero al 31 de diciembre de 2012, pero determinó que no se incluyera la prima técnica. 2.4. Para esta Sala, pese a que el Tribunal acogió la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, lo cierto es que no la aplicó en su integridad y sano entendimiento en lo que se refiera a la prima técnica. Se anota esto, porque para justificar que no debía tenerse en cuenta la prima técnica, que está probado devengó el señor Polanía Unda en el último año de servicio (1º de enero al 31 de diciembre de 2012), en primer lugar, acudió a sentencia del 1º de marzo de 2007 de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación 17001-23-31-000-2001-00607-01, CP. Alberto Arango Mantilla, que representa uno de los criterios de los varios que existían antes del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, y en segundo lugar, hizo una inferencia que no le correspondía hacer, vulnerando el principio de favorabilidad en materia laboral y el sentido del fallo de unificación. 2.4.1. En cuanto a lo primero, para justificar que la prima técnica no podía -en el

caso del señor Polaníaser factor a considerar, acudió a la cita textual de una providencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que corresponde a una de las tres posiciones que existían en la Sección Segunda antes de expedirse la de unificación del 4 de agosto de 2010, y que dio lugar precisamente a que la Corporación tuviera que dictar esta última. En efecto, para acuñar su tesis que un determinado concepto no se tiene en cuenta cuando una norma así lo diga, pese a tratarse de una suma que habitual y 9 El original de esta sentencia obra a fls.320-332 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificado por correo electrónico el 28 de julio de 2016 (fl.335). periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios, citó el siguiente aparte de la sentencia del 1º de marzo de 2007: “En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar esta prestación social, resulta acertada la aplicación del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. “... En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”.

En otras palabras, en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley”. (Lo resaltado es del Tribunal). Sin embargo, al leerse al inició del numeral “ iii) Liquidación Pensional ” de las consideraciones de la sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 , se constata que el Tribunal recurrió al primero de los tres criterios oscilantes que existían antes en las dos Subsecciones de la Sección Segunda, respecto del alcance del artículo 3° de la Ley 33 de 1985 (los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional), que corresponde a la tesis que acogía en su momento la Subsección A, con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla. Pero olvida el Tribunal que en la sentencia de Unificación la Sala Plena de la Sección Segunda, después de ilustrar las tres variantes existentes y como parte del sustento para asumir una posición única, en los literales a), b), c) y e) del numeral “ iii) Liquidación Pensional ” de las consideraciones , habló de la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación, de los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral, y del sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, concluyendo que: “…en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el

trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, PRIMA TÉCNICA, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”. (Subrayas, mayúscula y resaltado ajenos al texto transcrito). Significa que solo se excluyen aquellas sumas que pese a poder ser recibidas de manera habitual por el empleado, su propósito es cubrir riesgos o infortunios a los que ese empleado pueda verse enfrentando, o que no se reciben como contraprestación directa del servicio. Es más, precisó la Sala Plena en el fallo de unificación que las vacaciones no se tienen en cuenta para liquidar pensión porque no son salario ni prestación social, como tampoco la bonificación por recreación, no solo porque exista norma que la excluye como factor salarial, sino debido a que está ligada a las vacaciones y su objeto “no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación”.

Por lo anterior, es ajustado al entendimiento del fallo de unificación, que el Tribunal haya determinado en su decisión que la bonificación por recreación y la indemnización de vacaciones que también recibió el señor Polanía en el año 2012, no deban ser tenidas en cuenta para efectos de la reliquidación. Pero, el entendimiento de ese fallo de unificación no da lugar a concluir lo mismo respecto de la prima técnica, que está probado recibió el actor de manera habitual mes a mes desde el 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012 en que se retiró del servicio público (folios 71 a 75 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho). Pues, no se trata de una suma que haya recibido para cubrir riesgos o infortunios a los que pudo verse enfrentando el demandante, sino como parte de la retribución de sus servicios. Incluso, y en gracia de discusión, existe línea jurisprudencial del Consejo de Estado según la cual, aun existiendo norma que señale que determinada suma no es factor salarial, no implica que no deba ser tenida en cuenta para el reconocimiento pensional, siempre y cuando esté demostrado que fue recibida por el empleado de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio. Por ejemplo, en el caso de la prima de riesgo para ciertos empleados del desaparecido DAS y de los miembros de la guardia y custodia del INPEC, existe disposición legal que expresamente excluye esa prima como factor salarial10, pero el Consejo de Estado ha determinado que como se trata de una suma que de manera habitual y periódica recibían como retribución directa de su servicios,

procedía incluirla dentro de los factores para liquidarles su prestación pensional. Así lo dijo la Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia del 1º de agosto de 201311, en la que acogió posición que en ese sentido ya se había sentado en fallos 10 Para los del DAS así lo disponía el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, y para los del INPEC el artículo 11 del Decreto 446 de 1994. 11 Radicación 440012331000200800150 01 (0070-2011), CP. Gerardo Arenas Monsalve. del 10 de noviembre de 2010 y del 15 de noviembre de 2011. Al igual que lo dijo la Subsección A, en sentencia del 7 de noviembre de 2013, radicación No. 68001-2331-000-2010-00831-01, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2.4.2. En cuanto a lo segundo, en la certificación que aparece de folios 71 a 75 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, expedida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Zipaquirá, se hace constar textualmente que de enero a diciembre de 2012, el señor Polanía recibió los siguientes factores salariales:

FACTORES SALARIALES

Asignación Básica 1.554.607.00 Bonificación por servicios 514.284.00 Pago Bonificación Recreación por Liq. 78.306.00 Definitiva Pago Prima Técnica No factor Salario 50% 777.303.00 Pago Proporcional Ind. Vacaciones 921.403.00 Prima de Navidad 1.769.029.00

Prima de Servicios 798.732.00 Prima de Vacaciones 830.237.00 Prima Proporcional por Liquidación Definitiva 628.229.00 Como en ese certificado se dice “Prima Técnica No factor Salario” -y sin existir prueba dentro del proceso ordinario indicativa del motivo por el cual se le pagaba esa prima-, el Tribunal dedujo que se debía a que le había sido pagada por evaluación de desempeño, y que según el artículo 7º del Decreto 1661 de 1990 no es factor salarial cuando se otorga por ese concepto. Que como esa norma consagra que no es factor salarial en ese evento, no podía ser tenida en cuenta -pese a estar demostrado que la devengó de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios-. Y ahí es donde acude a apoyarse en la sentencia del 1º de marzo de 2007 de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, como se dijo en precedencia, corresponde a uno de los criterios divergentes que existían antes del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010. Por esto, estima la Sala que la autoridad judicial censurada hizo una inferencia que, además de contrariar el principio de favorabilidad en materia laboral, está en contravía del sano entendimiento y aplicación del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010. 2.5. Por las razones expuestas, para esta Sala el Tribunal desconoció el fallo de Unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al excluir la prima técnica de los factores a tener en cuenta en la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Ramiro Polanía Unda.

Por tal motivo, el fallo impugnado será revocado. En su lugar, se accederá a las pretensiones de la tutela y se ordenará a la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta decisión profiera una sentencia complementaria, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No.25899-33-33-001-2013-00446-01, en la que aplique la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, atendiendo las directrices expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVÓCASE el fallo impugnado, proferido el del 26 de octubre de 2016,

por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBS