CE-11001-03-15-000-2016-02506-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DEFECTO SUSTANTIVO /

INDEBIDA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALFuerza vinculante y obligatoria / VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[E]ncuentra la Sala que con respecto a lo expuesto en la sentencia cuestionada, en el sentido de dar aplicación a las decisiones proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto del 2010 y del 25 de febrero de 2016, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, esta Sala Decisión considera que en el caso concreto los pronunciamientos contenidos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, -posteriores a la primera decisión del Consejo de Estado y vigentes para la fecha del proveído atacado en esta instancia constitucional-, son de aplicación prevalente, en tanto devienen, en el primero, de la función del control de constitucionalidad abstracto con efectos erga omnes, y el segundo, de la función de unificación del contenido de los derechos fundamentales, el cual determina el sentido constitucionalmente aceptable de interpretación y aplicación de una determinada normativa en relación con la Constitución (…) Adicional a lo anterior, resulta evidente que la sentencia censurada incurre igualmente en defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber dado aplicación a normas anteriores a la Ley 100 de 1993 –Decreto 1045 de 1978– que no quedaban cobijadas por el

régimen de transición, lo cual resulta constitucionalmente inadmisible, en tanto se determinó por la Corte Constitucional –en sentencia de constitucionalidad con efectos erga omnes, así como en una providencia con efectos unificadores– que para la determinación del ingreso base de liquidación, se debe acudir, incluso para los beneficiarios del régimen de transición, a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / DECRETO 1045 DE 1978 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 1068 DE 1995

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. En relación con la línea jurisprudencial de las altas corporaciones, en torno a la aplicación del ingreso base de liquidación en materia pensional, ver la sentencia del 25 de febrero de 2016, exp. 11001-03-15-2016-00103-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro, de esta Corporación. Finalmente, la sentencia desarrolla el principio de confianza legítima en materia judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero del dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02506-01(AC)

Actor: FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, SALA DE DESCONGESTIÓN OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la entidad pública accionante contra el fallo del 10 de noviembre de 2016, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta negó la petición de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 25 de agosto de 2016 en la Secretaría General de esta Corporación, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C” – Sala de Descongestión, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa, de acceso a la administración de justicia y “a la primacía de los derechos sustanciales”.

Tales derechos y principios los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 29 de febrero de 2016 dictada por la referida autoridad judicial que modificó, adicionó y confirmó en lo demás el fallo del 6 de agosto de 2013 del Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá que había accedido a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Ana Gertrudis Pulido Parada contra el Fondo Pensional de

la Universidad Nacional de Colombia. A título de amparo constitucional, la entidad pública accionante formuló las siguientes pretensiones: 1. “Se tutelen los derechos fundamentales de la accionante, al debido proceso, igualdad, derecho de acceso a la Administración de Justicia, a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procesales, los que fueron vulnerados por la Corporación Tutelada al configurarse los defectos sustantivo y fáctico como quedó establecido.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los H, magistrados, se ordene dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 29 de febrero de 2016 notificada por edicto el 08 de marzo y desfijado el 10 de marzo de 2016 emitida por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EN DESCONGESTIÓN,

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E”, MAGISTRADO (A) PONENTE JORGE HERNAN SANCHEZ FELIZZOLA mediante la cual se confirmó, modificó y adicionó la sentencia de fecha 6 de agosto de 2013 emitida por el JUZGADO 11 ADMINISTRATIVO DE

DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

HOY JUZGADO 48 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ D.C. dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333171620110011400 de ANA GERTRUDIS

PULIDO PARADA contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE

COLOMBIA FONDO PENSIONAL.

3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EN DESCONGESTIÓN,

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E”, MAGISTRADO PONENTE (A) JORGE HERNAN SANCHEZ FELIZZOLA revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia dictada por el

JUZGADO 11 ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL

CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. hoy JUZGADO 48

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. de fecha 6 de agosto de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333171620110011400 de ANA GERTRUDIS PULIDO PARADA contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL haciendo pronunciamiento y aplicación de la sentencia SU230 DEL 29 DE ABRIL DE 2015 PROFERIDA POR LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL y negando las pretensiones de la demanda incoadas por el (la) señor (a) ANA GERTRUDIS PULIDO PARADA1. La parte actora presentó los siguientes cargos contra la sentencia judicial censurada: (i) Desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 de la Sala Plena de la Corte Constitucional, por cuanto se condenó al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia a realizar y pagar la reliquidación de la pensión de la demandante con fundamento en lo devengado en el último año de servicios “cuando claramente la Corte estableció su improcedencia por considerar que violaba el ordenamiento legal aplicable como es la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, especialmente el artículo 33 de la Ley 100

de 1993 el cual estableció en su parágrafo tercero que el monto de la pensión se determinaría con lo devengado en los últimos 10 años”2. Así mismo, citó como desconocidas las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, Rad. 34801 del 20 de abril de 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez, y 37180 del 25 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Camilo Tarquino Gallego, sobre el alcance y la interpretación que debe dársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explicó ampliamente la obligatoriedad de aplicar el precedente contenido en la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 a todos los procesos en los que se ventilan pretensiones de reliquidación de pensión de vejez con lo devengado en el 1 Folios 20 y 21 del expediente de tutela. 2 Folio 15. último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, transcribiendo in extenso apartes pertinentes de sentencias referidas a la fuerza vinculante del precedente constitucional. Citó igualmente las sentencias dictadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sede de tutela, en las cuales se ha decidido dejar sin efectos los fallos dictados por la jurisdicción contencioso administrativa y se ordena dictar una nueva decisión, entre los cuales destacó los fallos del 2 y del 16 de junio de 2016, con ponencia de quien en este momento cumple la misma función3.

(ii) Defecto sustantivo, derivado de la indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al caso de la demandante, al haber tenido en cuenta normas anteriores a dicha preceptiva –Decreto 1045 de 1978que no quedaban cobijadas por el régimen de transición, lo cual dio lugar a un detrimento patrimonial, por cuanto resultaba improcedente la reliquidación de la pensión con lo devengado en el último año de servicios.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Mediante Resolución CPS 0012 del 17 de enero 2008, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia reconoció pensión de vejez a Ana Gertrudis Pulido Parada, la cual requilidó mediante Resolución CPS 0225 del 18 de junio de 2008, por retiro definitivo, con fundamento en el artículo 150 de la Ley 100 de 19934.  El 27 de abril de 2011, Ana Gertrudis Pulido Parada solicitó que se reliquidara la pensión según la Ley 33 de 1985, esto es, con aplicación del 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.  Según Resolución FP – 0190 del 6 de julio de 2011, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional negó la petición de reliquidación de la pensión.  Ante esa negativa, Ana Gertrudis Pulido Parada presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, para obtener la nulidad de las Resoluciones FP –

0190 de 2011 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la pensión en los mismos términos de la petición formulada a la Administración. 3 Folios 24 y 25. 4 “ARTICULO. 150.-Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”.  El Juzgado 11 Administrativo de Descongestión del Circuito Bogotá, mediante sentencia del 6 de agosto de 2014, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó al Fondo Pensional de la Universidad Nacional que reliquidara y pagara la pensión de la demandante, “con el setenta y cinco (75%) del salario promedio devengado durante el último año de servicio, incluyendo como factores además de la Asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, ya reconocidos, los factores de Prima de Servicios, Prima de Navidad (1/12) y Prima de Vacaciones (1/12), factores que percibió como consecuencia de la relación laboral, durante el último año de servicio efectivamente prestado y a pagarle la diferencia de las respectivas mesadas, haciendo el correspondiente reajuste”5.  Para sustentar esa decisión, el juzgado expuso: i) que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la demandante superaba los 35 años de

edad, por lo que estaba cobijada por el régimen de transición y tenía derecho a que su pensión fuera reconocida conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; ii) que, según el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, el monto de la pensión correspondía al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, y iii) que, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en ese régimen pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), concluyó que la lista prevista en esa ley no era taxativa y, por ende, podían incluirse los demás pagos que percibiera el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios.  Inconformes con la sentencia de primera instancia, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional y Ana Gertrudis Pulido Parada interpusieron recurso de apelación.  La Sala de Descongestión, Subsección “E”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 29 de febrero de 2016, confirmó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, pero modificó el restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: “se CONDENA a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, a reliquidar y pagar el valor de la mesada pensional […], en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al retiro, comprendido entre el 8 de abril de 2007 y el 7 de abril de 2008 la cual debe comprender los factores

salariales de asignación básica, prima de antigüedad, incapacidad médica del patrono (siempre y cuando no haya sido considerada), incapacidad médica ambulatoria (siempre y cuando no haya sido considerada), bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima vacaciones y ajuste prima de navidad por retiro, éstos últimos cinco en forma proporcional a una doceava parte, que está demostrado se pagaban por la administración en su momento relevante, efectiva a partir 5 Folio 81 del archivo PDF que obra en el CD anexo al expediente de tutela. del 7 de abril de 2008 por retiro del servicio pero con efectos fiscales a partir del 27 de abril de 2008 por prescripción trienal de las mesadas pensionales»6.  El ad quem consideró que: i) el Consejo de Estado ha establecido que a los beneficiarios de la regla de transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se les debe aplicar el régimen anterior de manera integral y ello incluye el ingreso base de liquidación; ii) en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), el Consejo de Estado dispuso que la liquidación de la pensión a la luz de la Ley 33 de 1985 debía tener en cuenta todos los factores que el trabajador percibió en el último año como contraprestación directa de los servicios; iii) para efectos de prestaciones sociales, el artículo 32 del Estatuto del Personal Administrativo de la Universidad Nacional remitía a la normatividad aplicable a los servidores públicos del orden nacional y, por lo tanto, el régimen pensional de la demandante —que era parte del personal administrativo— era el contenido

en las Leyes 33 y 62 de 1985, así como la Ley 100 de 1993; iv) la demandante estaba cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, la pensión debía reconocerse y liquidarse conforme a la Ley 33 de 1985; v) la parte activa de la Litis recibió pagos por determinados conceptos y estos no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto del 30 de agosto de 2016, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación a la autoridad accionada y dispuso la

vinculación del Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá7 y de la señora Ana Gertrudis Pulido Parada quien actuó como demandante en el proceso ordinario, como tercera interesada en el resultado del proceso8. 3.2. Intervención de la autoridad accionada – Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E” El Magistrado que reemplazó en su cargo a quien fue ponente de la decisión censurada presentó informe del 8 de septiembre de 2016 en el que manifestó que en la decisión se plasmaron todos los argumentos que llevaron a la Sala a modificar parcialmente la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, previo estudio juicioso de todos los documentos aportados al proceso. Precisó que no se desconoció el precedente de la Corte Constitucional contenido

en la Sentencia SU-230 de 2015, por cuanto lo que se hizo fue aplicar la ratio 6 Folios 121 del archivo PDF que obra en el CD anexo al expediente de tutela. 7 Al cual le fue entregado el expediente contentivo del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con ocasión de la no prorroga de las medidas de descongestión. 8 Folio 129. decidendi del fallo del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila y la del 12 de septiembre de 2014, con ponencia del Magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Consideró, en consecuencia, que la acción de tutela formulada es improcedente. 3.3. Intervención de los terceros vinculados 3.3.1. Informe rendido por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá Mediante escrito radicado el 8 de septiembre de 2016 la titular del despacho manifestó que no tuvo oportunidad de proferir la decisión censurada y que el expediente tan sólo le fue asignado para custodia con la finalidad del trámite de archivo9. 3.3.2. Informe presentado por Ana Gertrudis Pulido Parada Por intermedio de apoderado judicial, la demandante del proceso ordinario en el que se dictaron las decisiones censuradas se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, afirmando que se trata de un “sofisma de distracción” utilizado por la entidad pública accionante para no dar cumplimiento a las sentencias que le ordenaron reliquidar la pensión de la demandante del proceso ordinario,

configurándose –a su juicio– un fraude a resolución judicial, que debe ser investigado penalmente. Hizo referencia a los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela cuando se dirigen contra providencia judicial, los cuales transcribió ampliamente, para concluir que no se presentan en el caso concreto y que la decisión censurada se ajusta al ordenamiento jurídico y resulta respetuosa de los precedentes del Consejo de Estado, especialmente del contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferido por la Sección Segunda en sede de unificación de jurisprudencia. 3.4. Fallo impugnado El Consejo de Estado – Sección Cuarta dictó sentencia del 10 de noviembre de 2016 en la que negó las pretensiones de la demanda, previo estudio de fondo de los cargos planteados, al entender superados los requisitos de procedibilidad adjetiva. Para arribar a la referida resolutiva, presentó un marco conceptual en relación con el desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y sobre el principio de confianza legítima. 9 Folio 90. Lo anterior para concluir que la variación jurisprudencial que introdujo la SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional representa una alteración significativa de las relaciones jurídicas que se suscitan entre las personas con derecho a pensión bajo el régimen de transición y los respectivos fondos de pensiones. Consideró el a quo constitucional que “el pronunciamiento de la Corte Constitucional produjo la extinción de un derecho sustancial de carácter pensional (o al menos la eliminación de una expectativa legítima) de las personas

beneficiarias del régimen de transición, que creían, con fundamento en la jurisprudencia, que el ingreso base de liquidación de sus pensiones debía ser calculado en la forma prevista en el régimen anterior”. Con fundamento en lo expuesto, consideró que la sentencia solo se debía aplicar en aquellos casos en los que la controversia judicial, esto es, la demanda se formulara con posterioridad a la existencia del precedente –29 de abril de 2015–, pues sólo a partir de ese momento se le podría exigir al administrado el conocimiento de la nueva postura jurisprudencial. Al abordar el análisis del caso concreto precisó que la demanda de Ana Gertrudis Pulido Parada fue admitida el 2 de diciembre de 2011, lo que implica que la reclamación judicial se hizo antes de la existencia del precedente contenido en la sentencia SU-230 de 2015, es decir, cuando la demandante acudió a la jurisdicción, tenía la expectativa legítima de que le asistía el derecho al IBL con el régimen anterior. 3.5. Impugnación Mediante escrito radicado el 28 de noviembre de 2016 el apoderado judicial de la entidad pública tutelante impugnó el fallo de primera instancia. Como argumentos de impugnación manifestó que el principio de confianza legítima no puede ser aplicado en el presente asunto, toda vez que si bien el mismo es un valor jurídico no puede referirse a la jurisprudencia que, conforme a lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución Política, es un criterio auxiliar de interpretación de la ley, el cual está en constante evolución de acuerdo con los cambios sociales.

Consideró que no es dable afirmar que en asuntos como el de la señora Ana Gertrudis Pulido no puede aplicarse la Sentencia SU-230 de 2015, toda vez que el tema de la liquidación de pensiones reconocidas con la Ley 33 de 1985 no ha sido pacífico pues la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han sostenido diversas posiciones que fueron precisamente las que fueron materia de unificación por parte de la Corte Constitucional, criterio que expuso en relación con demandas de nulidad y restablecimiento del derecho interpuestas antes del pronunciamiento y cuya ratio resulta obligatoria para todos los casos con independencia de la fecha de presentación de la demanda. Afirmó que no existía criterio unificado que permitiera considerar que las personas tenían un derecho adquirido o por lo menos una expectativa legítima, razón por la cual tuvieron que presentar demanda en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para que se resolviera la controversia en sede judicial. Consideró que no se podía fundamentar el fallo en el principio de confianza legítima cuando la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, en decisión del 30 de agosto de 2016, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez –Rad. No. 2014-359 actor Ramiro de Jesús Peña contra la Universidad Nacional de Colombia– estableció que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 no puede ser objeto de extensión jurisprudencial en el tema de reliquidación de una pensión reconocida con la Ley 33 de 1985 con lo devengado en el último año de servicio “debido a que esa sentencia en ningún aparte estableció dicha

situación, pues el punto específico de la misma fue determinar cuáles eran los factores que debían integrar el ingreso base de liquidación de una pensión que si había sido liquidada con el último año de servicio y no una que no lo había sido, situación ésta que reafirma aún más que el principio de confianza legítima no es de aplicación en el presente asunto …”. Manifestó que si en gracia de discusión se considera que el principio de confianza legítima se debe tener en cuenta, no se puede olvidar que es de doble vía, por lo que se le debe aplicar a las partes por igual, respetando también a la administración, cuyos recursos públicos terminan afectados por pensiones reconocidas con fundamento en una indebida interpretación de la ley. Citó nuevamente las sentencias del Consejo de Estado en las que en sede de tutela se han amparado los derechos del Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional por desconocimiento del precedente vinculante contenido en los fallos de la Corte Constitucional. Finalizó si escrito afirmando que en orden de prevalencia deben predominar las sentencias dictadas por la Corte Constitucional y, en consecuencia, el precedente constitucional debe irradiar de manera obligatoria el resto de la actividad jurisdiccional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 10 de noviembre de 2016, dictado por el Consejo de Estado – Sección Cuarta en la acción de tutela instaurada por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el

artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena.

2. Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la decisión contenida en sentencia del 10 de noviembre de 2016, dictada por el Consejo de Estado – Sección Cuarta que negó la petición de amparo constitucional, para lo cual deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: ii) ¿Si la autoridad judicial accionada desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la entidad tutelante, con ocasión del proferimiento de la sentencia censurada?

Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) Criterio de la Sección sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) Requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) Análisis del caso concreto, de cara a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11 y declaró su procedencia12.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los

requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 10Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.”

3.2. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva En el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva fueron superados por el a quo en la sentencia impugnada, por lo que no hay lugar a realizar el análisis en segunda instancia, por cuanto no fueron objeto de impugnación.

4. Caso concreto Para resolver el caso concreto, la Sala abordará los siguientes ejes temáticos: i) Marco teórico que informa el Ingreso Base de liquidación de la pensión en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) Desconocimiento de la sentencia SU-230 de 2015 dictada por la Corte Constitucional y el poder vinculante de esta sentencia frente a las demás Corporaciones judiciales (iii) Defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.1. Régimen jurídico para la determinación del Ingreso Base de Liquidación –IBL– de la pensión en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El artículo 21 de la Ley 100 de 1993 determina: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según

certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. En este mismo sentido, resulta pertinente indicar que los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, establecieron los factores que constituyen el salario mensual base de liquidación de la pensión de vejez de los servidores públicos, a saber: - La asignación básica mensual; - Los gastos de representación; - La prima técnica, cuando sea factor de salario; - Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sea factor de salario; - La remuneración por trabajo dominical y festivo; - La remuneración por trabajo suplementario, horas extras o nocturno; y - La bonificación por servicios prestados. A su vez, el artíc