CE-11001-03-15-000-2016-03355-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA En este caso la parte actora solicitó la protección de su derecho fundamental a elegir y ser elegida, presuntamente vulnerado por la el Tribunal Administrativo de Córdoba, al disponer la nulidad del acto que declaró la elección del (…) Alcalde de San Andrés de Sotavento - Córdoba y negar la pretensión de que se declarara la elección de un nuevo alcalde, pues, consecuencia de esto último, entiende que fueran dejadas también sin efectos las elecciones (…) la Sala no advierte la existencia de una prueba que permita establecer que la sentencia controvertida le causa una afectación directa, por ende(…) para tener por satisfecho el requisito de legitimación en la causa el tutelante debe acreditar el interés directo respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional; y en este caso si bien pidió la defensa de sus derechos fundamentales, lo cierto es que no demostró la situación particular y concreta vulneradora que afirma que se generó en su caso por cuenta de la providencias judiciales censuradas. Como el tutelante no cumplió con esta carga mínima, a la Sala le resta concluir que no se acreditó la titularidad para promover la acción de tutela, por ende, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de la [actora].

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 46 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 49

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda ampliamente el tema de legitimación en la causa por activa, al respecto, ver las sentencias T-1020 de 2003, T-552 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño de la Corte Constitucional y la sentencia del 10 de noviembre de 2016, exp. 2016-03052-00(AC), M.P. María Elizabeth García González, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03355-00(AC)

Actor: ISABEL MARÍA GODÍN OJEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA La Sala decide la acción de tutela ejercida por el señor Isabel María Godín Ojeda contra el Tribunal Administrativo de Córdoba.

I. ANTECEDENTES 1.1.Solicitud Con escrito remitido por correo electrónico a la Secretaría General del Consejo de Estado el 11 de noviembre de 20161, la señora Isabel María Godín Ojeda, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental a elegir y ser elegida.

Tal derecho lo consideró vulnerado con ocasión del fallo proferido el 27 de junio de

2016, dictado por la autoridad judicial accionada, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, inició el señor Francisco Ramón Godín Ojeda en contra de Sergio Rafael Romero Basilio, electo Alcalde de San Andrés de Sotavento – Córdoba. 1.2 Hechos La actora fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que sintetiza la Sala así: El señor Francisco Ramón Godín Ojeda demandó en nulidad electoral la elección del señor Rafael Romero Basilio porque incurrió en doble militancia. Como pretensiones de la acción se solicitó se declarara la nulidad del acto de elección, la cancelación “de la credencial” y, que fuera declarada “…la elección de quien finalmente resultare elegido como nuevo alcalde entre los demás candidatos hábiles para ser elegidos…”. El Tribunal Administrativo de Córdoba dictó sentencia de 27 de junio de 2016, con la que, en primera medida, declaró la nulidad del acto de elección del señor Rafael Romero Basilio, y como segundo punto, negó las “…demás pretensiones de la demanda…”. 1.3. Fundamentos de la acción de tutela La tutelante indicó que el Tribunal accionado al dictar la decisión controvertida vulneró su derecho fundamental, con lo que incurrió en desconocimiento del 1? Folios 1 a 9 precedente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque “…se abstuvo de (…) ordenar la elección del candidato hábil, sobre quien no recae impedimento legal alguno y que su inscripción fue constitucional y legal…”. Invocó como desconocidas las sentencias del: i) 7 de febrero de 2013, radicado

No. 13001-23-31-000-2012-00026-01, C.P.: Susana Buitrago Valencia; ii) 5 de marzo de 2015, radicado acumulado 2014-3506-00, C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; y, iii) 28 de septiembre de 2015, radicado No. 2014-005700, C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Adujo que la pretensión de la demanda de nulidad electoral tendiente a que fuera declarada “…la elección de quien finalmente resultare elegido como nuevo alcalde entre los demás candidatos hábiles para ser elegidos…”, debió ser resuelta por el Tribunal Administrativo de Córdoba en aplicación del numeral 3º del artículo 288 del CPACA, de manera que se entienda que esta norma solo permite la declaratoria de nulidad del acto demandado pero deja como válido el resultado de las elecciones. Con esto, entonces, pretende que no se “…afecte a los demás candidatos que cumplieron con la ley electoral, ni mucho menos afectar a 9.757 ciudadanos que depositaron su voto creyendo en [su] programa político y en las instituciones…”. 1.4.Pretensiones Presentó las siguientes: “Primera. Que se amparen mis derechos constitucionales a elegir y ser elegida, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la sentencia del proceso de nulidad electoral seguido contra el señor: SERGIO RAFAEL ROMERO

BASILIO.

Segunda. Que como consecuencia de ello, se deje parcialmente sin efectos la sentencia de fecha 27 de junio de 2016, por medio de la cual se anuló la elección

del señor SERGIO RAFAEL ROMERO BASILIO, como alcalde de San Andrés de Sotavento en el departamento de Córdoba, radicado 2015-050700, y en su defecto, ordenar tener en cuenta los votos depositados por los demás candidatos hábiles que participaron en la elección. Tercero. Consecuencialmente se dé aplicación al artículo 288 num. 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto de las sentencias que declaran la nulidad del acto de elección por doble militancia, no las elecciones, señala: ‘En los casos previstos en los numerales 5 y 8 del artículo 275 de este Código, la nulidad del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia.’ (negrillas fuera del texto). Es decir, no señala otra consecuencia diferente, por lo tanto debe mantenerse las elecciones y declarar electo al candidato que obtuvo mayo voto luego que se declare la nulidad del acto de elección del señor ROMERO BASILIO, pues no hay norma que permite inferir otra consecuencia.” 1.5.Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 17 de noviembre de 20162, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba, asimismo, se vinculó como terceros interesados a los señores Francisco Ramón Godín Ojeda y Rafael Romero Basilio con el fin de que intervinieran en la actuación, toda vez que tienen interés directo en las resultas del proceso, y les

concedió un término de tres días para que rindieran los informes que estimen necesarios. Posteriormente, con auto de 13 de diciembre de 20163 fueron vinculados como terceros con interés el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil. 1.6. Contestaciones a la solicitud de tutela Cumplidos los términos dispuestos, intervinieron las siguientes personas y autoridades: 1.6.1. Señor Francisco Ramón Godín Ojeda Intervino con escrito con el que coadyuvó la demanda e indicó que “…es menester el pronunciamiento (…) en el sentido de proteger los derechos de los ciudadanos que con apego a las leyes y normas, acudieron a votar por su candidato, y que con la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, de anular la elección del 2 Folios 12 y 13 3 Folio 25 alcalde elegido por violación de las normas electorales, también se les está negando su derecho a elegir…”4. 1.6.2. Registraduría Nacional del Estado Civil Intervino con escrito en el que solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó que fuera declarada la existencia de cosa juzgada pues el asunto sometido a discusión fue decidido por el juez de lo electoral en la sentencia censurada5. 1.6.3. Consejo Nacional Electoral Intervino con escrito en el que solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva porque “…no ha tomado partido dentro de los hechos narrados en la tutela…”6.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela instaurada por el señor Isabel María Godín Ojeda contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, dentro del proceso No. 2015-0507-00, iniciado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, lesionó el derecho fundamental a elegir y ser elegido de la tutelante. No obstante, previa resolución del caso concreto, la Sala analizará la legitimación en la causa por activa de quien solicita el amparo. 4 Folio 24. 5 Folios 35 a 51. 6 Folios 53 a 55. 2.3. Legitimidad e interés respecto de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona puede acudir a la acción de tutela “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. En el mismo sentido el Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, en los artículos 1°, 10°, 46 y 49, precisa que esa acción puede ser presentada por cualquier

persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales7. De esa manera el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 dispone que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto ”8. El artículo 10 de la disposición anotada consagra que la “acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. 7Corte Constitucional. Sentencia T-793 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 8“Aparte subrayados declarado EXEQUIBLES por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C018 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Martínez.” La Corte Constitucional, en sentencia T-1020 de 20039, manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá interponerla directamente o por quien actúe en su nombre. Por consiguiente, no se “requiere ser abogado, ni tener conocimientos jurídicos, ni mucho menos saber escribir, es decir, la Constitución y la ley no exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. Inclusive, no es requisito esencial presentarla por escrito, la ley consagra la posibilidad de que la misma se pueda incoar verbalmente en casos de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad”10. En ese sentido, la misma Corte en sentencia T-552 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, señaló: “La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades11, a partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. (Subraya fuera de texto)

En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”. 2.4. Estudio del caso concreto 9 M.P. Jaime Córdoba Triviño 10“Todo lo relacionado con el contenido de la solicitud de tutela está contemplado en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991.” 11“Ver sentencia T-531 de 2002, M.P, Eduardo Montealegre Lynett.” 2.4.1. A partir de las anteriores consideraciones, pasará la Sala a establecer si en el caso bajo estudio se configura la legitimación en la causa por activa, que permita entrar a pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones de la presente acción. En principio, es claro que toda persona por el hecho de serlo es titular de derechos fundamentales, pero para la procedencia de la acción de tutela, debe estar establecida la circunstancia que faculta al sujeto de derechos a presentar el recurso de amparo constitucional, ello implica, acreditar la condición de titular de la relación jurídica material que da lugar al proceso. En este caso la parte actora solicitó la protección de su derecho fundamental a

elegir y ser elegida, presuntamente vulnerado por la el Tribunal Administrativo de Córdoba, al disponer la nulidad del acto que declaró la elección del señor Rafael Romero Basilio como Alcalde de San Andrés de Sotavento – Córdoba y negar la pretensión de que se declarara la elección de un nuevo alcalde, pues, consecuencia de esto último, entiende que fueran dejadas también sin efectos las elecciones. Pues bien, el razonamiento de la parte actora merece las siguientes precisiones. La providencia de 27 de junio de 2016, fue dictada dentro del proceso de nulidad electoral que se adelantó en contra del Alcalde de San Andrés de Sotavento – Córdoba para el periodo 2016-2019, señor Rafael Romero Basilio. En tal juicio, valga señalar desde ahora, la tutelante no actuó como parte o coadyuvante o, por lo menos, no acreditó que así fuera, evento en el cual estaría demostrada sin dificultades la titularidad para promover la presente solicitud de amparo. Ahora, advierte la Sala que el interés de la tutelante es controvertir la decisión jurisdiccional con fundamento en que la autoridad judicial tutelada debió declarar la elección de quien, en su orden, obtuvo la votación más alta en la contienda electoral, después del señor Rafael Romero Basilio, elegido alcalde y cuya elección fue nulitada por el Tribunal Administrativo. No obstante, este juez de tutela echa de menos la prueba que determine su interés en que la providencia judicial que censura sea modificada gracias a la orden de un juez de tutela.

Con lo anterior, la Sala pone de presente que la actora no específica cómo tal fallo afectó el derecho fundamental invocado, es decir, como ya se señaló, no acredita que hubiese intervenido en el proceso donde fue proferida la decisión, o de qué manera la decisión le afectó en condición de candidata o electora. Así, este juez no encuentra una prueba que le permita entender que es su elección la que debió ser declarada, esto es, que participó en la contienda electoral o que efectivamente, una vez surtidos los escrutinios, la autoridad administrativa electoral estableció que ella alcanzó el segundo lugar en la votación. Tampoco trajo con la petición de amparo prueba que determinara que ella, como ciudadana, participó en la elección del alcalde de San Andrés de Sotavento – Córdoba. La anterior situación, acompañada del interés en defender los derechos de todos aquellos que ejercieron su derecho al voto en los pasados comicios territoriales para elegir al alcalde de San Andrés de Sotavento – Córdoba, para lo cual no estaría facultada pues sería imposible que actuara como agente oficiosa de una población indeterminada, impide a la Sala entender que le asiste interés para el ejercicio de la presente acción constitucional. Entonces, la Sala no advierte la existencia de una prueba que permita establecer que la sentencia controvertida le causa una afectación directa, por ende, como se indicó en el capítulo precedente, para tener por satisfecho el requisito de legitimación en la causa el tutelante debe acreditar el interés directo respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional; y en este caso si bien

pidió la defensa de sus derechos fundamentales, lo cierto es que no demostró la situación particular y concreta vulneradora que afirma que se generó en su caso por cuenta de la providencias judiciales censuradas. Como el tutelante no cumplió con esta carga mínima, a la Sala le resta concluir que no se acreditó la titularidad para promover la acción de tutela, por ende, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Isabel María Godín Ojeda12. 12 En un caso similar, sobre la falta de legitimación en la causa por activa, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia de 10 de noviembre de 2016, dictada dentro de la acción de tutela No. 2016-03052-00, dijo: “(…) En consecuencia, no puede la accionante alegar que se encuentra legitimada para promover la presente acción de tutela, con fundamento en la vulneración de su derecho a elegir y ser elegido, materializado en el voto otorgado al señor SALIM HAMED CHAGUI FLÓREZ, toda vez que, en su criterio, el hecho de hacer parte del censo electoral que dio lugar a la elección, la acredita como interesada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Isabel María Godín Ojeda, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el

artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente a la ejecutoria de esta providencia (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera Ausente con excusa Para la Sala, tal argumento no es de recibo, por cuanto, la participación en el censo electoral no legitima al elector para promover la acción de tutela contra la providencia judicial que anule la elección, si no se hizo parte en el respectivo proceso electoral. (…) Así las cosas, encuentra la Sala que de haberse hecho parte la ciudadana PEDROZA GUERRA dentro del proceso electoral radicado bajo el núm. 2015-00461-02, para coadyuvar o impugnar la demanda en contra de la elección del señor CHAGUI FLÓREZ como Alcalde del Municipio de Cereté (Córdoba), estaría legitimada para perseguir el amparo de sus derechos presuntamente vulnerados en dicho proceso, pero como ello no fue así, lo procedente es declarar que carece de legitimación en la causa por activa para censurar por vía de tutela el mencionado proceso electoral. (…).”

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero