CE-11001-03-15-000-2017-00478-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En atención a lo dicho, la Sección ha considerado que la tutela carece de este requisito cuando no se interpone dentro de un término de seis (6) meses, posteriores a la notificación de la providencia judicial enjuiciada. Además la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general «un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente». (…) Para el caso objeto de estudio se tiene que la providencia judicial emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección D, data del 7 de abril de 2016 y quedó ejecutoriada el 25 de julio de 2016, mientras que la acción de tutela, fue radicada el 21 de febrero de 2017, es decir fue interpuesta casi 7 meses después de haberse proferido la decisión por el Tribunal. Adicionalmente la entidad accionante no manifestó razón alguna que fundamentara que la acción constitucional se haya impetrado pasado el tiempo establecido por esta Corporación, por lo que la demora injustificada en que incurrió la parte accionante para controvertir la decisión judicial, pone en tela de juicio la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela. Así las cosas, como quiera que en el sub lite no se cumple uno de los requisitos generales de procedencia de la acción, la Sala la rechazará por ser improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número:11001-03-15-000-2017-00478-00 (AC)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

SEGUNDASUBSECCIÓN D SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA - ACCIÓN DE TUTELA La Sala de Subsección decide la acción de tutela formulada por la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección D, con ocasión de la providencia de 7 de abril de 2016, que confirmó la sentencia de primera instancia, favorable a las pretensiones de la demanda, interpuesta por el señor JOSÉ ALFONSO DUCUARÁ ROMERO.

I. ANTECEDENTES La solicitud de amparo del derecho fundamental al debido proceso, descansa en

síntesis, en los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El señor JOSÉ ALFONSO DUCUARÁ ROMERO, prestó sus servicios a la Policía Nacional por 17 años, 6 meses y 1 día y fue desvinculado de la Institución el 18 de octubre de 2006, cuando ostentaba, el grado de intendente Jefe como consecuencia de una sanción disciplinaria, razón por la cual solicitó

ante la Policía Nacional el reconocimiento de su asignación de retiro, la cual le fue concedida en audiencia de conciliación ante la Procuraduría Sexta Judicial II Administrativa. En vista de que no se accedió a la inclusión de los 3 meses de alta, presentó reclamación ante la administración, que le fue negada. 1.2. El Juzgado 7º Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta dentro de sus consideraciones que con la declaratoria de nulidad de las normas que regulan el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo, se debe dar aplicación a lo dispuesto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, sin que sea dable exigir requisitos adicionales a lo allí dispuesto. 1.3. Mediante providencia de 7 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con ponencia del Magistrado Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES confirmó la sentencia de 24 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Precisó la accionante que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección D incurre en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y con ello del derecho al debido proceso por cuanto se basó en normas inexistentes para la fecha en que se causó el derecho al actor, teniendo en cuenta que para el año 2005, fecha en que fue destituido, la

norma que se encontraba vigente era el Decreto 4433 de 2004, el cual regulaba la materia objeto de la controversia y que estipulada que el retiro del servicio se producía con 20 o 25 años de servicio, sin que se incluyeran la causal de mala conducta o destitución, del funcionario para acceder a la asignación de retiro y por ende a los tres meses de alta, que hoy se discute, pues ese tema sólo fue zanjado en el año 2012. Se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, específicamente de la sentencia de 14 de julio de 2014, de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado con el No. 11001-03-25-0002013-00850-00, accionante JORGE IVÁN MINA LASSO, con ponencia del Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, que decretó la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

3. PRETENSIONES Solicitó la entidad accionante1: «PRIMERA: Que se declare que la sentencia del 7 de abril de 2016, por la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –CONSEJERO PONENTE Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES, resuelve el recurso de apelación contra la sentencia del 24 de junio de 2015 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá que decidió acceder a las súplicas del demandante, violó el derecho fundamental al Debido Proceso de la Nación –

Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS los fallos arriba señalados y se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D y al JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción».

4. TRÁMITE PROCESAL 1 Fols. 6 vto.

Mediante auto de 27 de febrero de 2017, se admitió la acción de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección D como accionado; de igual manera se vinculó al señor JOSÉ ALFONSO DUCUARA ROMERO como tercero interesado, para que se pronunciaran sobre los hechos que sustentan la tutela. (fol. 27). Ni el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ni el señor DUCUARA ROMERO se pronunciaron. Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 20002, en cuanto estipula que:

«Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)».

2. Problema jurídico.

Pese a que la demanda de acción de tutela pretende el amparo iusfundamental de los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, frente a la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección D, de 7 de abril de 2016, el problema jurídico primordial que debe resolver la Sala se centra en la procedencia de la acción de tutela frente al requisito de inmediatez. Para resolver el problema jurídico se estudiarán los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para luego, pasar a analizar el caso concreto. 2 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, tal como ha sido reconocido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Entre otras providencias, en la sentencia C-590 de 2005, la primera Corporación precisó los requisitos generales y especiales, o eventos determinantes, de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Y mediante la sentencia de julio 31 de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de tutela en esos casos determinados.

Igualmente, en virtud de la sentencia de agosto 5 de 2014, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su posición acerca de la posibilidad de interponer la

acción de tutela contra las sentencias del Consejo de Estado y respecto de las condiciones o requisitos para esto4. Con relación a este último aspecto, la Corporación, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, diferenció los siguientes dos requisitos o condiciones que debe acreditar el juez de tutela para que prospere el amparo: En primer lugar, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, los siguientes: i) deber del actor de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, ii) deber del actor de cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, iii) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción, y, finalmente, iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional. En segundo lugar, al citar la sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional, indicó que son requisitos o causales especiales, para que proceda la acción en el caso concreto, que esta adolezca de alguno de los siguientes defectos: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de julio 31 de 2012. Radicado: 2009-01328-01(IJ). M.P. María Elizabeth García González. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de agosto 5 de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-201202201-01 (IJ). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución5. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, de allí que la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos en la providencia, deba ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo.

4. Del cumplimiento del requisito de inmediatez en el caso en concreto.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el relativo al cumplimiento del requisito de inmediatez; es decir, se debe acreditar que la tutela contra una providencia judicial se hubiere interpuesto en un plazo razonable. Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales, el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. Es por esto que debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo. Para la Corte Constitucional, esta condición de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es razonable, pues «…de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las

decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos»6. 5 Estos defectos, para la Corte Constitucional, “tocan con la procedencia misma del amparo”, en los términos del fundamento jurídico 23 de la sentencia C-590 de 2005. 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esta tesis se ha mantenido por la Corporación a lo largo de los años. En particular, en la sentencia T-735 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), en la que se analizó la procedencia de una acción de tutela que se interpuso tres años, nueve meses y ocho días, después del fallo materia de censura, con relación al alcance de este principio, expresó lo siguiente: «La Corte Constitucional ha clasificado el principio de inmediatez como un requisito general de procedencia que versa sobre una exigencia de acuerdo con la cual, la acción de tutela debe ser instaurada oportunamente, en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración«. Con relación al término en que se interpuso la acción de tutela, en el caso citado, la Corporación consideró que este era, “[…] desmedido, poco razonable y desproporcionado para solicitar la intervención del juez de tutel”». Además, como lo señaló la misma Corporación en sentencia T217 de 20137, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros «…que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable8»; da vigencia al

principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella9, y previene el abuso del derecho, al «…evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos10». La inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable, justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. En atención a lo dicho, la Sección ha considerado que la tutela carece de este requisito cuando no se interpone dentro de un término de seis (6) meses, posteriores a la notificación de la providencia judicial enjuiciada. Además la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general «un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente»11. El acuerdo respecto de este plazo no es caprichoso pues, por una parte, ha sido un término considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, por otra, es fruto de la apreciación de lo que acaece en relación con este tipo de acciones. Así, en la Sentencia T–328 de 2010, precedente reiterado en las sentencias T–2 17 y T–505 de 2013, se dijo:

«(…) no existe una definición de antemano, con vocación general, de la razonabilidad y proporcionalidad para el tiempo de presentación de la acción de tutela contra providencias judiciales. Así, es deber del juez constitucional analizar, en cada caso particular, si la solicitud de amparo fue presentada dentro de un término que revista dichas características. […] En algunos casos, seis (6) 7 M.P. Alexei Julio Estrada. 8 Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. 9 Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. 10 Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. 11 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: Radicado 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso.» (subrayas fuera de texto). Conforme a esto, el término señalado atiende a la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra ellas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. Además de lo dicho, que bien puede considerarse una razón objetiva, o de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, naturalmente, para aceptar su procedencia respecto de decisiones por fuera de la pauta jurisprudencial expuesta, el juez debe valorar la existencia de otras razones que justifiquen la inactividad del accionante y que, por tanto, a pesar de la objetividad en la mora del tutelante, justifiquen el estudio de los demás requisitos para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta valoración por parte del juez constitucional debe considerar, en todo caso, que, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional, de manera reiterada, «…en tratándose de tutelas contra providencias judiciales, la carga de la argumentación en cabeza del demandante aumenta de manera proporcional a la distancia temporal que existe, entre la presentación de la acción de tutela, y el momento en que se considera que se vulneró un derecho pues, en ausencia de justificación, el paso del tiempo reafirma la legitimidad de las decisiones judiciales y consolida los

efectos de las sentencias»12. Para el caso objeto de estudio se tiene que la providencia judicial emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección D, data del 7 de abril de 201613 y quedó ejecutoriada el 25 de julio de 2016 (fol. 34), mientras que la acción de tutela, fue radicada el 21 de febrero de 2017 (fol. 1), es decir fue interpuesta casi 7 meses después de haberse proferido la decisión por el Tribunal. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-189 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Esta postura ha sido reiterada en las siguientes providencias: T-491 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-576 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-053 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-140 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-581 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-735 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 13 Fol. 44. Adicionalmente la entidad accionante no manifestó razón alguna que fundamentara que la acción constitucional se haya impetrado pasado el tiempo establecido por esta Corporación, por lo que la demora injustificada en que incurrió la parte accionante para controvertir la decisión judicial, pone en tela de juicio la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela. Así las cosas, como quiera que en el sub lite no se cumple uno de los requisitos generales de procedencia de la acción, la Sala la rechazará por ser

improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA PRIMERO.- RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda - Subsección D, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- DE NO SER IMPUGNADA, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS