CE-11001-03-15-000-2017-00576-01(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO /

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala analizará la procedibilidad del amparo de tutela que se solicita, para establecer si la providencia judicial objeto de censura se encuentra afectada por el defecto sustantivo en el que la accionante -quien es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la L ey 100 de 1993considera incurre el demandado al resolver la pretensión de reliquidación de su pensión de jubilación de acuerdo con la línea de interpretación normativa presentada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y no la del Consejo de Estado que se fijó en el fallo de 4 de agosto de 2010. (…) La Sala concluye que, en la sentencia de 7 de diciembre de 2016, que profirió la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirma la que dictó el 29 de octubre de 2015, el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., no se incurre en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial como lo considera la Sección Primera de esta Corporación en la sentencia de tutela objeto de impugnación. La interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presentada por el Consejo de Estado como tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo, en términos del numeral 1 del

artículo 237 de la Constitución Política, como por la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela, tienen fuerza vinculante y, por tanto, son fuente de derecho y criterio de interpretación de los jueces, en el marco de los artículos 228 y 230 constitucionales. Es al operador jurídico a quien le corresponde asumir en el ámbito de su autonomía e independencia judicial, la línea de interpretación que considere más adecuada para la protección del derecho a la igualdad, respecto de los derechos laborales de aquellos servidores beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, habrá de revocarse la sentencia que dictó la Sección Primera de esta Corporación, mediante la cual accede a las pretensiones de la demanda, en su lugar, se procederá a denegar el amparo de tutela que solicita la [accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00576-01(AC)

Actor: BERTHA LUCÍA MALAGÓN BALLÉN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación que formula la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la sentencia de 30 de junio de 2017, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado

accede a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. Solicitud de tutela La señora Bertha Lucía Malagón Ballén, por medio de apoderado, interpone acción de tutela contra la sentencia de 7 de septiembre de 2016, que dictó la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de proceso con radicación 11001-33-35-026-2014-0010201, a través de la cual confirma el fallo de 29 de octubre de 2015, mediante el cual

el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., niega las pretensiones de la demanda. 1.2. Pretensiones

1. Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13), al debido proceso (Art. 29), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 07 de Diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 11001-33-35-026-2014-00102-01.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia con la cual de aplicación integral del precedente jurisprudencial vertical previsto en las sentencias de unificación de jurisprudencia del 4 de Agosto de 2010 y del 25 de Febrero de 2016 proferidas por el Honorable Consejo de Estado. 1.3. Hechos de la solicitud 1.3.1. Precisa que prestó sus servicios durante más de treinta y dos años en el

Hospital Militar Central. Nació el 2 de enero de 1959 y, adquirió su estatus de pensionada el 2 de enero de 2009. A 1.º de abril de 1994, tenía una edad superior a 40 años y 15 de años de servicio; por ello, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.3.2. Mediante Resolución 055627 de 26 de noviembre de 2009, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) le reconoce pensión, calculándola conforme al Decreto 2701 de 1988, con una cuantía de $713.501. 1.3.3. A través de la Resolución 31371 de 25 de octubre de 2010, el Instituto de Seguro Social modifica el anterior acto y la ingresa a nómina de pensionados con una mesada en cuantía de $726.547, a partir de 1.º de septiembre de 2010. 1.3.4. El 30 de enero de 2012, le solicita a esa entidad la reliquidación de su pensión de vejez conforme a lo dispuesto en los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, esto es, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales certificados por la jefe de la Unidad de Seguridad y Defensa de la Unidad de Talento Humano del Hospital Militar Central. 1.3.5. En razón a que no obtiene respuesta, el 31 de agosto de 2012, interpone recurso de apelación contra el acto administrativo ficto resultante del silencio administrativo negativo frente a la petición de reliquidación formulada el 30 de

enero de 2012. 1.3.6. El Juzgado Veintiséis Administrativo Oral de Bogotá, D. C., mediante sentencia de 29 de octubre de 2015, notificada en estrados en esa misma fecha, niega las súplicas de la demanda, en la que pretende se tenga en cuenta el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988. 1.3.7. Contra esa providencia interpone recurso de apelación con fundamento en que no debe tenerse en cuenta el precedente de la sentencia SU-230 de 2015, pues esas consideraciones se realizan en la revisión de una tutela proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el escenario propio de la justicia ordinaria, y en el campo de la justicia Contencioso Administrativa existe un precedente vinculante que es el fallo de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, el cual debe acatarse por todas las autoridades como lo ordenan los artículos 102 y 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.3.8. El 7 de diciembre de 2016, el Tribunal profiere sentencia de segunda instancia confirmando la decisión del a quo, con sustento en que el precedente de la Corte Constitucional prevalece en el ordenamiento jurídico aún por encima del que emitió el Consejo de Estado; y por ello, frente a los casos de reliquidación de la pensión de empleados públicos amparados en el régimen de transición debe aplicarse lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

1.4. Fundamentos jurídicos de la tutela Acusa la providencia que ataca de vulnerar sus derechos a la igualdad y a la seguridad social, así como los principios de progresividad y no regresividad e inescindibilidad de la norma y, de comportar una alteración al orden jurídico que llena de incertidumbre la situación jurídica de los empleados públicos que aún no obtienen la reliquidación de su pensión o que se encuentran inmersos en un litigio. 1.5. Trámite en primera instancia La acción de tutela se admite mediante auto de 9 de marzo de 2017, del que se ordena notificar a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandados para que dentro del término de tres días rindan el respectivo informe. Igualmente dispone comunicar la iniciación del trámite al Juez Veintiséis Administrativo de Oral del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., a la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como terceros interesados en las resultas del proceso, con el fin de que en el término de tres días manifestaran lo que consideraran pertinente. 1.6. Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Mediante escrito de 23 de marzo de 2017, el magistrado ponente de la providencia, Néstor Javier Calvo Chaves solicita se nieguen las peticiones de la acción de tutela. Encuentra probado que la señora Bertha Lucía Malagón Ballén nació el 2 de enero

de 1959 y laboró al servicio del Estado desde el 1.º de febrero de 1978 hasta el 31 de agosto de 2010, por lo que al 1.º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicio, resultando sin lugar a dudas cobijada por las prerrogativas del régimen de transición al que alude la mencionada ley; en consecuencia, tiene derecho a la aplicación de la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, que para el caso no es otra que el Decreto 2701 de 1988. Señala que en el caso concreto, lo que hizo la demandada fue reconocer a la demandante su pensión de jubilación conforme a los parámetros señalados en el Decreto 2701 de 1988, en cuanto a edad y tiempo de servicios y porcentaje del monto pensional, por ser el régimen anterior el que resulta aplicable; pero para calcular el ingreso base de liquidación acude a las prescripciones de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Indica que la parte demandante pretende que la pensión reconocida se reliquide teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicio, bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se le aplique el régimen anterior; es decir, el Decreto 2701 de 1988. Expone que esa Sala en acatamiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que emitió la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo

Contencioso Administrativo, en asuntos como el presente, ha accedido a que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en los términos de la Ley 33 de 1985 (sic.) tienen derecho a la reliquidación del beneficio pensional que fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pero ahora dicha postura debe modificarse, dando aplicación al contenido de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU427 de 2016 de la Corte Constitucional. En la última sentencia citada, la Sala Plena de esa Corporación señala que la interpretación fijada sobre la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición «constituye un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna»1 que se enmarca en el seguimiento de la sentencia C-258 de 20132, pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que define la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es obligatorio en razón a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional y que constituye precedente a seguir. Dice que la Sala encontró ajustados a derecho los actos acusados en cuanto a que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que se le reconoció incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, ya que el cálculo de su monto respecto al IBL debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Concluye que en la sentencia atacada y, que profirió esa Sala, se explicitaron las razones para apartarse de la sentencia de unificación que dictó el 4 de agosto de 2010 (número interno 0112-2009) la Sección Segunda del Consejo de Estado y para acogerse a la que emitió la Corte Constitucional sobre el mismo punto de derecho, con respecto a la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es obligatorio en razón a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional, y que tiene preeminencia en relación con la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de las diferentes jurisdicciones. Agrega que la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, reitera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. 1.6.2. Del Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, D. C. 1 Auto 326 de 2014. Magistrado ponente doctor Mauricio González Cuervo. 2 Magistrado ponente doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. A través de memorial de 15 de marzo de 2017, el juez Veintiséis Administrativo

Oral del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., rinde el respectivo informe, en el que manifiesta que su decisión se sustenta en la aplicación del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional; por consiguiente, ante la pretensión de reliquidación de la pensión de la accionante, decidió dar aplicación a la sentencia SU-230 de 2015, en el entendido de que el IBL no hace parte de la transición y, por ende, debe liquidarse la prestación con el promedio de los últimos diez años cotizados o el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, sin que resulte plausible el reajuste con el último año de servicio. 1.7. La sentencia que se impugna La Sección Primera del Consejo de Estado mediante fallo de 30 de junio de 2017, ampara los derechos fundamentales que la señora Bertha Lucía Malagón Ballén invoca vulnerados por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, ordena dejar sin efecto la sentencia de 7 de diciembre de 2016 y, le concede un plazo de treinta días al demandado para que profiera una nueva providencia de segunda instancia, en la que decida en atención al precedente jurisprudencial relativo al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contiene la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Considera que el Tribunal demandado en la sentencia de 7 de diciembre de 2016, efectúa una indebida interpretación de la norma aplicable al caso y emplea en

forma errónea el precedente jurisprudencial sobre el asunto en debate. Estima que el criterio que acoge el demandado desconoce el alcance que la Corte Constitucional le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia C-168 de 1995, precedente que, de conformidad con la jurisprudencia de esa Corporación resulta de obligatorio acatamiento. El Tribunal no explica con suficiencia las razones por las cuales adopta la interpretación expuesta en la sentencia objeto de la presente acción de tutela, por lo cual se vulneran los derechos constitucionales fundamentales de la accionante, puesto que la decisión desconoce los principios de inescindibilidad de las normas y el de favorabilidad en materia laboral. Resalta que de conformidad con la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, en el sub examine lo acertado era dar aplicación al precedente jurisprudencial que, sobre la determinación del IBL para la liquidación de las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición, ha acogido el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que, además, resulta plenamente coincidente con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995, lo cual guarda relación con el respeto a los derechos adquiridos y a los principios de favorabilidad e inescindibilidad, al confrontar lo regulado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con las disposiciones de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Concluye que la sentencia C-258 de 2013, no puede aplicarse al accionante, dado que su régimen no es el de los congresistas, sino el de la Ley 33 de 1985, cuya

interpretación y alcance, por parte del demandado, no fue la apropiada. Tampoco lo dispuesto en la providencia SU-230 de 2015, en razón a que, si bien un fallo de unificación de la Corte Constitucional tiene cabida, los asuntos que se abordan en aquel resultan ajenos al régimen pensional de los servidores públicos y, por tanto, distan de los presupuestos de hecho y de derecho del asunto objeto de debate. Reitera que, debido a que los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional no resultan aplicables al caso de la accionante y, fueron estos el sustento del fallo del 7 de diciembre de 2016, prospera el cargo relativo al defecto de desconocimiento de precedente jurisprudencial alegado por la parte actora. 1.8. Impugnación El magistrado Néstor Javier Calvo Chaves impugna la decisión anterior. Solicita se revoque el fallo de primera instancia, toda vez que en la providencia objeto de debate se respeta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015; por tanto, no se puede predicar que en esta se incurre en la violación de los derechos fundamentales de la accionante por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Plantea respecto a la sentencia del a quo las mismas razones de inconformidad que alega al contestar la acción de tutela. Añade que la Subsección A del Consejo de Estado en fallo de tutela de 10 de agosto de 2017, se pronunció en relación con la discrepancia de criterios en la materia, entre la jurisprudencia de la

Corte Constitucional y el Consejo de Estado, con fundamento en la cual afirma, que no es dable sostener que esa Corporación incurre en vulneración de derechos fundamentales al acoger el criterio de interpretación que sostiene la Corte Constitucional, pues ante uno y otro escenario el operador jurídico puede hacer válida su posición, hasta tanto la Corte dentro del control concreto de constitucionalidad, estudie lo correspondiente a la tensión existente entre las garantías constitucionales que se ciernen en el caso.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con el literal b del artículo 2.º del Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado, según el cual «las impugnaciones contra providencias expedidas en los procesos de que trata el inciso primero del numeral 23 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, serán repartidas a la sección o subsección que siga en orden a aquélla que dictó la providencia, teniendo en cuenta las secciones o subsecciones que conocen de este tipo de acciones en los términos del presente acuerdo», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta Corporación. 2.2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, como lo hizo la Sección Primera de esta Corporación al proferir la sentencia que se impugna, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora Bertha Lucía Malagón Ballén contra la sentencia que dictó la

Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 7 de diciembre de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-026-2014-00102-01. 3 Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. De encontrarse procedente el escenario anterior, la Sala analizará la procedibilidad del amparo de tutela que se solicita, para establecer si la providencia judicial objeto de censura se encuentra afectada por el defecto sustantivo en el que la accionante —quien es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993— considera incurre el demandado al resolver la pretensión de reliquidación de su pensión de jubilación de acuerdo con la línea de interpretación normativa presentada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y no la del Consejo de Estado que se fijó en el fallo de 4 de agosto de 2010. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40,

estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional4 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20055, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se

trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20126, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 4 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 5 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20147, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., en audiencia inicial profiere la sentencia de 29 de octubre de 2015, en la que hace las consideraciones y emite las órdenes que se transcriben a continuación: Luego entonces, teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia del a Ley 100 de 1993 (1º de Abril de 1994), a la demandante le hacían falta 15 años para adquirir su status pensional por edad, pues el mismo se cumplía el 2 de enero de 2009, cuando ya contara con 50 años, no es

aplicable la norma anterior, sino el art. 21 de la misma Ley 100 de 1993, que dispone: […]. Entonces, bajo esa perspectiva se puede colegir, que el ingreso base de liquidación el caso sub examine, se obtiene teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicio. En ese orden de ideas, descendiendo al caso concreto se tiene que la entidad accionada mediante las Resoluciones No. 55627 de 26 de noviembre de 2009 y 31371 de 25 de octubre de 2010, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de la demandante, tomó el 75% de los factores cotizados en los diez años anteriores a reconocimiento de la pensión. Luego entonces, a la luz de la norma aplicable y de las providencias proferidas por la honorable Corte Constitucional, se puede inferir que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, esto es, tener en cuenta el 75% de todo lo devengado en el último año se servicio, pues como quedó expuesto, la pensión de la actora debía reconocerse con el promedio de lo devengado en los diez años de cotización anteriores al reconocimiento de la pensión, debidamente actualizados con el IPC. Ahora, si bien el despacho sigue el criterio establecido por el Consejo de Estado en cuando (sic.) a que se debe incluir como factores salariales todos los percibidos durante la prestación del servicio, pues 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). ello no fue objeto de análisis Constitucional y de Unificación por la

Coste (sic.) Constitucional, no puede esta agencia judicial ordenar la reliquidación de la pensión con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, toda vez que ello conllevaría per se a una sentencia incongruente con lo solicitado, y tomando el riesgo que lo ordenado sea desfavorable a la parte actora. Finalmente, resulta imperioso traer a colación lo dispuesto por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia de 23 de julio de 2015, dentro del proceso No. 2013-00449, […] enfatizó en lo siguiente: “Esta Sala de decisión, en acatamiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en caso como el presente, ha accedido a que las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en los términos de la Ley 33 de 1985 tienen derecho a la reliquidación del beneficio pensional que fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Pero dicha postura debe modificarse, dando aplicación al contenido de las sentencias C-258 DE 2013 Y su-230 (sic.) de 2015 de la Corte Constitucional. […]. Con esta sentencia el Juzgado replantea su posición en cuanto a la inclusión de nuevos factores salariales para liquidar la pensión, tomadas en sentencias emitidas con anterioridad, pero se ratifica en el acatamiento de la SU 230 DE 2015, en cuando (sic.) al IBL, para liquidar la prestación de jubilación en aplicación de régimen de transición, el

cual debe ser conforme lo regula el art. 36 de la Ley 100 de 1993. […].

F A L L A: Primero .- DENEGAR las pretensiones de la demanda.

Segundo .- Una vez en firme esta sentencia, liquídese el proceso, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente por la Oficina de Apoyo dejándose las constancias a que haya lugar. […]. 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la señora Bertha Lucía Malagón Ballén, alzada que se desató por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 7 de diciembre de 2016, en la que resuelve «CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia inicial el 29 de octubre de 2015 por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad de Bogotá, D.C., dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento