CE-11001-03-15-000-2017-01043-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ausencia de vulneración a los derechos al debido proceso y a la igualdad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura pues no existía un criterio unificado en cuanto a la norma aplicable para efectos de establecer la caducidad de la facultad administrativa sancionatoria Corresponde a la Sala determinar si en la providencia del 1 de diciembre de 2016, proferida por la Sección Primera - Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (…), se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado. (…). En efecto, en el fallo de unificación (…) no solo no se hace referencia al artículo 38 del C.C.A., sino que en él no se dice expresamente que el criterio que asumía la Sala Plena, de los tres existentes, lo fuera en cuanto al entendimiento de lo que consagraba ese artículo. Así las cosas, como en lo que corresponde al entendimiento de la caducidad de la facultad administrativa sancionatoria de que trata el artículo 38 del C.C.A., no existía un criterio unificado, es constitucionalmente admisible que el Tribunal accionado hubiera escogido, de forma razonada y motivada dentro del ámbito de su autonomía e independencia, una de las tesis jurisprudenciales existentes sobre su entendimiento. Por eso, no puede afirmarse que haya desconocido un precedente vinculante, en particular que no hubiera acogido la regla dispuesta en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 29 de septiembre de

2009, en tanto que, como se dijo, en ella no se estableció una regla y posición en lo que se refiere al artículo 38 del C.C.A. Como resultado de lo expuesto y considerado, la Sala negará las pretensiones de la tutela de la referencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 38 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la unificación de la jurisprudencia relativa a la prescripción de la acción disciplinaria, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, exp. 11001-03-15-000-2003-00442-01 del 29 de septiembre de 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia. Respecto al desconocimiento del precedente conforme al cual la facultad sancionatoria se materializa con la expedición y notificación del acto administrativo sancionatorio, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia 11001-03-15-000-2016-01374-01 del 8 de septiembre de 2016. C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01043-00(AC)

Actor: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DISTRITAL DE HÁBITAT, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 24 de abril de 20171, a través de apoderado, la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁD.C.- SECRETARÍA DISTRITAL DE HÁBITAT interpuso acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN “B”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.- Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la Secretaría Distrital de Hábitat. 2.- Dejar sin efectos la sentencia del (1) primero de diciembre de 2016, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que revocó la sanción impuesta a la Constructora ICODI S.A.S., por presunta caducidad de la potestad sancionatoria de la administración”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Que con ocasión del conocimiento que se tuvo el 2 de junio de 2010 de deficiencias constructivas, la Subdirección de Investigaciones y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital de Hábitat inició actuación administrativa contra la Constructora ICODI S.A.S., y mediante Resolución No.784 del 29 de abril de 2013 le impuso sanción.

2.2. Contra ese acto administrativo la referida constructora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, que fueron resueltos a través de las 1 Ver carátula previa al fl.1. Resoluciones Nos. 1701 del 24 de julio de 2013 y 139 del 12 de febrero de 2014 respectivamente, confirmando la sanción impuesta. 2.3. La Constructora ICODI S.A.S., presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que declarase la nulidad de los mencionados actos administrativos, y dentro de los fundamentos para ese propósito alegó la pérdida de competencia temporal, por haber operado caducidad de la facultad sancionatoria de la administración. 2.4. En primera instancia conoció de esa demanda el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que mediante providencia del 31 de marzo de 2016 denegó las pretensiones de la demanda. El Juzgado, luego de ilustrar las tres posiciones que habían existido en el Consejo de Estado en lo que se refiere a la caducidad de la facultad sancionatoria, acogió la segunda –en aplicación de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2009–, conforme a la cual se entiende impuesta la sanción con la expedición del acto primigenio y su notificación. Por tal motivo, estimó que la administración no había perdido competencia al imponer y notificar la sanción, porque lo hizo dentro de 3 años siguientes, contados a partir del conocimiento de los hechos.

2.5. La anterior decisión fue apelada por la Constructora ICODI S.A.S. ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B”, que mediante sentencia del 1º de diciembre de 2016 la revocó, y en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró el Tribunal que la administración había perdido competencia para imponer la sanción, porque no bastaba expedir el acto que impone la sanción y notificarlo dentro de los tres años siguientes, sino que dentro del mismo término debe quedar en firme, y que, la sanción quedó en firme por fuera del término de los tres años, toda vez que la Resolución No. 139 –que resolvió el recurso de apelación– era del 12 de febrero de 2014, fue notificada el 25 de marzo del mismo año, y por tanto alcanzó firmeza después de tres años, contados desde el 2 de junio de 2010.

3. Fundamentos de la acción La parte actora sostiene que en la providencia cuestionada el Tribunal incurre en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado2, en la queafirmase señaló que en el plazo de tres (3) años la administración debía expedir y notificar el acto administrativo sancionador, sin que fuera necesario que este último estuviera en firme.

Anota que en ese fallo la Sala Plena del Consejo de Estado, cuya discusión giraba en torno a cuándo se encontraba ejercida la potestad sancionadora de la administración, después de ilustrar las tres posiciones sobre la materia, decidió

unificar su posición, acogiendo la segunda tesis, esto es, que basta con que se expida el acto sancionatorio primigenio y se notifique. Y que el Tribunal, al acoger la tercera posición, es decir, que además de haberse expedido y notificado el acto sancionatorio primigenio, deben quedar resueltos todos los recursos interpuestos contra él, esto es, quedar en firme y/o ejecutoriado, desconoce ese precedente.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante providencia del 26 de abril de 2017 se admitió la tutela y ordenó vincular como terceros con interés a la Constructora ICODI S.A.S., y al Juzgado Primero de Oralidad Administrativo del Circuito de Bogotá, así como notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.71). 4.2. La Sección Primera, Subsección ‘B’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.82-85) rindió informe a través del Magistrado ponente de la providencia cuestionada.

Solicitó negar el amparo, en tanto que la decisión se expidió con apego a la normatividad y jurisprudencia que sobre la materia, sin que se haya quebrantado derecho fundamental alguno de la entidad actora. 2 Radicación 11001-03-15-000-2003-00442-01, CP. Susana Buitrago Valencia. Argumentó que no se configura el desconocimiento del precedente que plantea la accionante, porque la Corporación dentro del ámbito de su autonomía e independencia, expuso las razones fácticas, jurídicas y probatorias que llevaron a declarar la prosperidad del cargo de nulidad consistente en la caducidad de la

facultad sancionadora, sustentado además en jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado. Máxime -dijoque no existe una línea pacífica sobre el tema, tal y como lo señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de tutela3, confirmado por la Sección Cuarta, al decidir una acción constitucional contra decisión de la Sección Primera, Subsección ‘B’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la también se declaró la prosperidad del cargo referente a la caducidad de la facultad sancionatoria. 4.3. No se pronunciaron en relación con la tutela, ni la Constructora ODIS S.A.S., ni el Juzgado Primero de Oralidad Administrativo del Circuito de Bogotá, pese a que fueron debidamente enterados de su existencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 3 Hace mención a fallo de tutela del 14 de julio de 2016 de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, confirmada por la Sección Cuarta en fallo del 8 de septiembre de 2016 (del que transcribe apartes).

4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. El caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala determinar si en la providencia del 1º de diciembre de 20166, proferida por la Sección Primera – Subsección ‘B’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro proceso radicado con el No. 11001-3334-001-2014-00241-01, se incurrió en defecto por desconocimiento del

precedente contenido en la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual corresponde establecer si se incurrió en el defecto que alega la entidad pública accionante. 2.3. Aspectos que no están en discusión y que son relevantes para definir el caso. 2.3.1. El 2 de junio de 2010 la Secretaría del Distrital de Hábitat tuvo conocimiento de la presencia de deficiencias constructivas en que incurrió la Constructora ICODI S.A.S., con ocasión de la queja radicada en esa fecha por la Caja de Vivienda Popular7, que dio lugar a la actuación administrativa sancionatoria contra esa Constructora. 2.3.2. Mediante la Resolución No.784 del 29 de abril de 20138 la Subdirección de Investigaciones y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital de 6 El original de este fallo obra a fls.139-147 Cdno.1 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificado el 14 de diciembre de 2016 (fl.148 ídem). 7 Ver fls.3-6 Cdno. 2 del expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 Obra esta Resolución a fls.276-301 Cdno. 2 del expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada el 21 de mayo de 2013 (fl.302). Hábitat impuso sanción a la Constructora ICODI S.A.S por deficiencias

constructivas presentadas en las áreas privadas del inmueble ubicado en la Calle 63 sur No. 5 D – 01 del Conjunto Residencial Germinar I P-H. 2.3.3. Contra ese acto administrativo la Constructora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación9. 2.3.4. El recurso de reposición fue resuelto mediante la Resolución No. 1701 del 24 de julio de 2013 expedida por el Subdirector de Investigaciones y Control de Vivienda, y de apelación a través de la Resolución No. 139 del 12 de febrero de 2014 por el Subsecretario de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital de Hábitat, que confirmaron la decisión inicial10. La Resolución 139 del 12 de febrero de 2014 fue notificada el 25 de marzo de 201411, quedando en firme la sanción impuesta. 2.3.5. La Constructora ICODI S.A.S., demandó la nulidad de esos actos, y uno de los cargos planteados fue la caducidad de la facultad administrativa sancionatoria en los términos del artículo 38 del C.C.A. 2.4. Revisada la providencia cuestionada, para esta Sala el Tribunal no incurre en desconocimiento del fallo del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado. Se establece lo anterior, por lo siguiente: 2.4.1. El Tribunal, planteó como problema jurídico a resolver determinar la procedencia o no de cada uno de los cargos propuestos por la Constructora en su demanda contra el Distrito Capital, reiterados en su alzada, uno de ellos, que había operado la caducidad de la facultad administrativa sancionatoria de que

trata el artículo 38 del C.C.A. 2.4.2. Para decidir ese cargo en particular, señaló el Tribunal que como para el 2 de junio de 2010 -fecha en que se tuvo conocimiento de la situación que dio lugar a la actuación administrativa-, aún se hallaba vigente el Decreto 01 de 9 Ver fls.309-314 Cdno. 2 ibídem. 10 Estas Resoluciones obran a fls.315-329 y fls.340-367 Cdno 2 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Constancia de notificación se ve a fl.373 Cdno. 2 ibídem. 1984 (C.C.A.), la norma aplicable para efectos de establecer la caducidad de la facultad sancionatoria ante la ausencia de una norma especial era el artículo 38 del C.C.A12. Dicho esto, anotó que: “en cuanto a la forma de contabilizar dicho término de caducidad y más exactamente en cuanto a la forma o momentos en los cuales se concreta el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la administración, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido uniforme, pues, sobre el particular se han expuesto tres distintas directrices, a saber: i) La expedición del acto administrativo sancionatorio: conforme a esta posición se argumenta que la facultad sancionatoria se manifiesta con la simple expedición del acto sancionatorio, porque es en este instante en el que el actor nace a la vida jurídica sin que exista la necesidad de su posterior notificación ni que sea sometido a control a través de recursos en la vía gubernativa. ii) La expedición y notificación del acto administrativo sancionatorio: si bien es cierto que el acto nace a la vida jurídica con su

expedición, se hace necesario que el administrado conozca de la decisión que tomó la administración, por lo cual, se entiende totalmente ejercida la potestad sancionadora en el momento en que se notifique dicha decisión. iii) La expedición y notificación del acto administrativo sancionador y la expedición y notificación de los actos que resuelven los recursos en la vía gubernativa: la facultad sancionatoria de la administración se entiende ejercida una vez se hayan expedido y notificado no solamente el acto sancionador, sino también todos y cada uno de los actos que resuelven los recursos en la vía gubernativa, esto en razón a que solo hasta ese momento es que se entiende que la decisión contenida en el acto sancionador quedó en firme y ejecutoriada”. 2.4.3. Acto seguido manifestó que -de esas tres posiciones de interpretación jurisprudencialacogía la tercera, esto es, que el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la administración se concreta cuando el acto sancionatorio queda en firme, ejecutoriado. 12 Dice el artículo 38 del C.C.A.: “Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. Agregó que esa tesis ha sido acogida por la Sección Primera del Consejo de Estado, para lo cual citó sentencia del 5 de febrero de 200913, en la que a su vez se citan otras de la misma Sección en igual sentido.14 2.4.4. Dicho eso, manifestó que pese a que el Juzgado había aplicado el

criterio acogido por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 29 de septiembre de 2009, “referente a que la citada facultad se materializa con la expedición y notificación del acto administrativo Sancionatorio (fls.292-293 vlto. Cdno.no. 1)”, el Tribunal, en virtud del principio de autonomía e independencia de las decisiones judiciales y por las razones expuestas, se apartaba de ese pronunciamiento del Consejo de Estado.

Concluyendo que: “Por consiguiente, la administración debe investigar, decidir de fondo, resolver los recursos de vía gubernativa, notificar y dejar en firme su decisión antes del término de tres (3) años que consagran las disposiciones legales antes señaladas, so pena de entenderse caducada su facultad sancionatoria.

Para el caso concreto objeto de juzgamiento encuentra la Sala que para el momento en que quedó en firme la Resolución No. 139 del 12 de febrero de 2014 -por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 784 de 2013-, la facultad sancionadora de la Secretaría Distrital del Hábitat se encontraba caducada debido a que esa entidad conoció del incumplimiento el 2 de junio de 2010, circunstancia esta que permite establecer con certeza que toda la actuación administrativa debió quedar ejecutoriada a más tardar el 2 de junio de 2013 y, como en el caso bajo análisis ello ocurrió el 25 de marzo de 2014 (fl.373 cdno 2), es claro que la facultad sancionatoria de la entidad demandada había caducado”. (Subrayas

ajenas al texto citado). Que al prosperar ese cargo, no era necesario estudiar los otros, en consecuencia revocó la decisión del Juzgado Primero de Oralidad Administrativo del Circuito de Bogotá que había negado las pretensiones de la demanda, y en su lugar, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. 13 Radicación 25000-23-24-000-2000-00643-01, CP. María Claudia Rojas Lasso. 14 Además citó concepto del 25 de mayo de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, CP. Enrique José Arboleda Perdomo, radicación 1632, en el que se concluye que el sano entendimiento y aplicación del artículo 38 del C.C.A., es que la facultad sancionatoria se concreta cuando queda en firme el acto que impone la sanción. 2.5. Ahora, revisada la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 200915, que se alega como precedente desconocido, se debe anotar lo siguiente: En una tutela instaurada contra providencia de la misma Subsección ‘B’ de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca16, donde uno de los cuestionamientos era que se había desconocido el precedente conforme al cual la facultad sancionatoria se materializa con la expedición y notificación del acto administrativo sancionatorio, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó fallo de tutela de primera instancia de la Sección Segunda, que negó el amparo. Si bien en esa tutela la entidad accionante citó como precedente desconocido sentencia del 2 de agosto de 2012 de la Sección Cuarta el Consejo de Estado, en

la que se acogió la regla de la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009, lo cierto es que para negar el amparo en ese caso, entre otras cosas, se dijo que en el fallo de unificación no se estableció un criterio en relación a la caducidad de la facultad administrativa sancionatoria prevista en el artículo 38 del C.C.A., sino en relación a procesos disciplinarios y las normas que regían para los mismos. En efecto, en el fallo de unificación del 29 de septiembre de 2009 no solo no se hace referencia al artículo 38 del C.C.A., sino que en él no se dice expresamente que el criterio que asumía la Sala Plena, de los tres existentes, lo fuera en cuanto al entendimiento de lo que consagraba ese artículo. Así las cosas, como en lo que corresponde al entendimiento de la caducidad de la facultad administrativa sancionatoria de que trata el artículo 38 del C.C.A., no existía un criterio unificado, es constitucionalmente admisible que el Tribunal accionado hubiera escogido, de forma razonada y motivada dentro del ámbito de 15 Radicación No. 110010315000200300442 01, CP. Susana Buitrago Valencia. En la sentencia del 29 de septiembre de 2009 se resolvió recurso extraordinario de súplica contra sentencia del 23 de mayo de 2003 de la Subsección B de la Sección Segunda. En el fallo suplicado se había definido en segunda instancia demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Álvaro Hernán Velandia Hurtado para que se declarase la nulidad de actos administrativos por medio de los cuales la Procuraduría le había impuesto una

sanción disciplinaria de destitución. La Sección segunda estimó que en ese caso había operado la prescripción de la acción disciplinaria. 16 Se trata de una tutela instaurada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contra providencia del 25 de febrero de 2016 de la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Decidida en primera instancia por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado mediante fallo del 14 de julio de 2016, que la negó. Radicada en segunda instancia con el No. 11001-03-15-000-201601374-01 y confirmada por la Sección Cuarta a través de fallo del 8 de septiembre de 2016. CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. su autonomía e independencia, una de las tesis jurisprudenciales existentes sobre su entendimiento. Por eso, no puede afirmarse que haya desconocido un precedente vinculante, en particular que no hubiera acogido la regla dispuesta en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2009, en tanto que, como se dijo, en ella no se estableció una regla y posición en lo que se refiere al artículo 38 del C.C.A. 2.6. Como resultado de lo expuesto y considerado, la Sala negará las pretensiones de la tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NIÉGASE el amparo de los derechos invocados por la ALCALDÍA MAYOR

DE BOGOTÁD.C. – SECRETARÍA DISTRITAL DE HÁBITAT, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ