CE-11001-03-15-000-2017-01255-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / PROCESO REPARACION DIRECTA - Concurrencia de culpas Para este juez constitucional, no existe el defecto fáctico alegado en el presente caso, pues el análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el proceso ordinario y de la tesis que argumentó el tutelante en la apelación de la decisión de primera instancia, fue lo que llevó a la autoridad judicial acá cuestionada al convencimiento de la existencia de una concurrencia de culpas frente a la producción del daño antijurídico reclamado, motivo por el cual, modificó la condena que había sido impuesta; razón por la cual no se configura el defecto fáctico, en el presente caso. (…) Así las cosas, resulta evidente para la Sala que la actividad intelectual que realiza el fallador en materia de apreciación y valoración de pruebas, hace parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la República y por lo mismo, ni las partes y mucho menos el juez constitucional, puede imponer a toda costa su criterio, interpretación y lógica sobre la del natural, como si se tratara de un juez superior e infalible y con ello, sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo de aquel, motivo por el cual, se confirmará la decisión impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01255-01(AC)

Actor: INSTITUTO MISIONERO SAN JUAN EUDES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO Decide la Sala la impugnación1 presentada por el apoderado judicial del INSTITUTO MISIONERO SAN JUAN EUDES (en lo sucesivo el INSTITUTO) contra el fallo del 24 de agosto de 2017 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El INSTITUTO, mediante apoderado judicial, solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,2 que consideró vulnerados con la providencia adoptada en segunda instancia, por el 1 Fls. 68 - 71. 2 Fls. 1 – 12. Poder fl. 13. Constancia del Canciller de la Diócesis de Facatativá sobre la representación legal del INSTITUTO fl. 15.

Tribunal Administrativo de Cesar, dentro del proceso de reparación directa No. 20001-33-33-001-2014-00091. 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: a) La señora Elizabeth Medina Baca y otros promovieron acción de reparación directa contra el municipio de Aguachica, Cesar y el INSTITUTO MISIONERO SAN JUAN EUDES - Colegio Seminario San Mariano, con el fin de que fueran declarados administrativa y extracontractualmente responsables, de los daños y perjuicios sufridos por la muerte del niño JANER ARLEY MEDINA BACA, ocurrida el día 4 de enero de 2012, quien falleció en una piscina del mencionado seminario.

b) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, con sentencia del 14 de julio de 2016, en primera instancia, declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el INSTITUTO y declaró administrativa, patrimonial y solidariamente responsables a éste y al municipio de Aguachica, Cesar, al pagó de perjuicios morales, así:3 Demandante SMLMV. Elizabeth Medina Baca (madre) 100 Fabián Gómez Medina (hermano) 50 Saúl Medina Lozano (abuelo) 50 Anaminta Baca Ortega (abuela) 50 Yureidy Medina Baca (tía) 35 Nilson Medina Baca (tío) 35 Mayerly Medina Baca (tía) 35 Yurly Medina Baca (tía) 35 Shery Susana Medina Baca (prima) 25 Andrea Elicenia Medina Baca (prima) 25 c) Inconformes con la anterior decisión los condenados la apelaron. d) El Tribunal Administrativo de Cesar, con providencia del 23 de marzo de 2017, resolvió la segunda instancia, modificó la condena impuesta por perjuicios morales, quedando de la siguiente manera:4 Demandante SMLMV. Elizabeth Medina Baca (madre) 50 Fabián Gómez Medina (hermano) 25 Saúl Medina Lozano (abuelo) 25 Anaminta Baca Ortega (abuela) 25 Yureidy Medina Baca (tía) 17,5 Nilson Medina Baca (tío) 17,5 Mayerly Medina Baca (tía) 17,5 Yurly Medina Baca (tía) 17,5

3 Fls. 18 – 27. Copia del expediente ordinario allegado al proceso (en adelante Exp. Ord.). 4 Fls. 103 – 117. Idem. Shery Susana Medina Baca (prima) 12,5 Andrea Elicenia Medina Baca (prima) 12,5 Para imputar el daño demostrado, como fue la muerte del menor, explicó la autoridad judicial que, en el presente caso, la parte actora imputó responsabilidad al INSTITUTO MISIONERO SAN JUAN EUDES y al MUNICIPIO DE AGUACHICA-CESAR demandados, en virtud del deceso del menor JANER ARLEY MEDINA BACA, quien en desarrollo de una actividad programada en la piscina propiedad del Instituto demandado, perdió la vida, presuntamente por las irregularidades presentadas en tal edificación en lo que corresponde a la adopción de las medidas de seguridad obligatorias del caso, destinadas a proteger la vida de los usuarios o bañistas. Afirmó que, como lo consideró el a quo, la muerte del menor, el ente territorial y el Instituto demandado, han de responder bajo el título de imputación de falla del servicio y responsabilidad civil extracontractual respectivamente, decisión que ese Tribunal comparte, como quiera que del análisis en conjunto de las pruebas vertidas al proceso, demostraron que el deceso del niño, fue producto de la inobservancia por parte de ambas entidades de la reglamentación que regula los aspectos técnicos de seguridad para el uso y manejo de las piscinas, lo que conllevó a su condena. Finalmente, a partir de los argumentos dados en los recursos de apelación, encontró determinada una concurrencia de culpas, con la falta de vigilancia,

cuidado y control por parte de los familiares del menor, lo que motivó la reducción de la condena impuesta en un 50%. 1.3. Pretensión constitucional El tutelante con la presente acción solicitó: «1. Se amparen los derechos invocados como vulnerados en la presente demanda.

2. Se deje sin valor ni efecto las sentencias proferidas por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, y en su defecto, se emita la sentencia de reemplazo.

3. Se impartan las demás órdenes que esta Corporación a bien tenga en aras del amparo de los derechos conculcados a los accionantes». 1.4. Fundamentos de la tutela Revisado el escrito de tutela, el INSTITUTO planteó como causal especial de procedibilidad, la configuración de un defecto fáctico, toda vez que en su consideración no se valoraron los testimonios, decretados y practicados en el proceso ordinario. Lo anterior, porque el testimonio de Soraida Velásquez Cañizales daba cuenta de que el menor no fue invitado a la actividad que se desarrolló en las piscinas del instituto. Y que, por su parte, el testimonio de Yesid Antonio Hernández Acosta confirmó que el menor no había sido invitado a la actividad, razón por la que el instituto desconocía que el menor se encontraba en las piscinas.

2. Trámite de instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 2 de junio de 2017, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados del

Tribunal Administrativo del Cesar y al Juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.5 De igual manera, ordenó comunicar como terceros con interés al Alcalde del municipio de Aguachica, Cesar, así como, a los siguientes ciudadanos: Elizabeth Medina Baca, Saúl Medina Lozano, Anaminta Baca y Yurley Yohana Medina Baca; quienes fueron parte del proceso de reparación directa de marras. Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.6

3. Intervenciones 3.1. El Tribunal Administrativo de Cesar La autoridad judicial cuestionada al contestar la tutela solicitó negarla.7

Explicó que no existe el defecto alegado, toda vez que la providencia que se ataca en la presente acción constitucional, analizó cada una de las pruebas allegadas al plenario, dándoles el valor probatorio que merecían, indicándose que la diligencia de inspección judicial realizada, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Aguachica - Cesar, dejó debidamente demostrado que la piscina del Colegio Seminario San Marino, donde se ahogó el menor, no contaba con elementos de seguridad tales como salvavidas o avisos de advertencia e igualmente rejas o encerramiento que impidiera el fácil acceso a la zona de la piscinas, por lo que de dicha institución no tenía los equipos necesarios para atender este tipo de emergencias, lo que sin duda alguna incidió en el resultado final del accidente. No se cumplió, entonces, con el deber o responsabilidad consagrada en la Ley 1209 de 2008, la cual establece las normas mínimas de seguridad para el funcionamiento de las piscinas. 3.2. La Alcaldía Municipal de Aguachica, Cesar

La primera autoridad del ente territorial allegó memorial en el que manifestó:8 «Me opongo a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la tutela, las cuales deberán ser rechazadas en la sentencia que ponga fin a la acción 5 Fl. 18. 6 Fls. 19 - 32. 7 Fls. 32 - 36. 8 Fls. 38 – 41, original fls. 48 – 54. Énfasis del original. de amparo constitucional por carecer de fundamentos legales que le permita prosperar; toda vez que la Alcaldía Municipal de Aguachica en cabeza del suscrito en primera instancia se dio cumplimiento a la orden judicial emanada del Honorable Tribunal del Cesar, como consecuencia, de la decisión de segunda instancia providencia del 23 de marzo del 2017, dictada dentro de la acción de medio de control de REPARACIÓN DIRECTA, radicada bajo el número 20-001-33-33-001-2014-00091-01. Decisión que modifico el numeral tercero de la sentencia apelada providencia dicta el día 14 de julio de 2016 proferida por el Juzgado primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por lo tanto, señora Magistrada, son situaciones jurídicas que dieron tránsito a cosa juzgada, que no corresponden a la órbita del accionante, toda vez, que el caso en concreto, que corresponde a la providencia de segunda instancia, lo que conlleva a que la acción fundamental de tutela resulta improcedente para atacar providencias judiciales». 3.3. El Apoderado de la parte demandante del proceso de reparación directa La Secretaría General del Consejo de Estado con oficio No. 39197 del 6 de junio

de 2017, le solicitó al doctor JESÚS DURÁN PICÓN, que le remitiera a sus prohijados dentro del proceso de reparación directa 2014-00091, la notificación del auto admisorio de la tutela de la referencia.9 Vía correo electrónico dio respuesta a la anterior solicitud, donde allegó la intervención de la acción constitucional y manifestó: 10 «Adicionalmente le comunico que le informé sobre sobre {sic} el trámite que se adelanta en esa Sección, quienes me manifestaron que en mi calidad de representante judicial atendiera el requerimiento». En el documento adjunto al mensaje de datos, solicitó negar la tutela pues no se ha vulnerado ningún derecho fundamental. Explicó que quedó demostrado dentro del proceso de reparación directa la responsabilidad de las demandadas, toda vez que hubo incumplimiento por parte del INSTITUTO de las normas legas, al no contar con las medidas de seguridad preventivas para la debida protección de los bañistas teniendo en cuenta el peligro que conlleva el tener una piscina. Afirmó que el accionante alega que no se tuvieron en cuenta los testimonios de la señora Soraida Velásquez Cañizares y el señor Yesid Antonio Hernández Acosta, para validar la teoría de que el niño no había sido invitado al evento, empero el hecho de que el niño Janer Arley Medina Baca haya sido o no invitado a la reunión no fue la causa determinante que este se haya ahogado, debido a que todo ocurrió en razón a que la piscina era de fácil acceso para cualquier persona, porque lo único que impedía el acceso eran unas cuerdas de alambre que delimitan el predio donde se encuentra construida la piscina de los demás predios,

pero en ningún momento dichas cuerdas son un obstáculo para llegar al almacenamiento de agua. 9 Fl. 23. 10 Fls. 44 - 46.

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 24 de agosto de 2017, negó el amparo requerido por el INSTITUTO, a partir del estudio de las pruebas allegadas a la acción constitucional y la providencia judicial cuestionada.11

Lo anterior, toda vez que la autoridad judicial enjuiciada tuvo en cuenta las siguientes pruebas aportadas al proceso de la reparación directa:12  El registro civil de nacimiento del menor víctima.  La inspección judicial realizada por el Juzgado Promiscuo de Aguachica el 10 de septiembre de 2012, en las piscinas del INSTITUTO MISIONERO SAN JUAN EUDES de Aguachica.  El permiso de uso de piscinas concedido a éste por la gerencia de Planeación y Obras del Municipio de Aguachica.  Las fotografías de las piscinas y de las instalaciones del INSTITUTO.  La historia clínica del menor fallecido.  El certificado de libertad y tradición del inmueble en dónde se encuentra el INSTITUTO.  El certificado expedido por la gerencia de Planeación y Obras del Municipio de Aguachica.  El registro civil de nacimiento de la señora Elizabeth Medina Baca. Por lo que, la sentencia del 23 de marzo de 2017, valoró de manera conjunta dichas pruebas y concluyó que eran suficientes para concluir que en la muerte del menor víctima concurrió la culpa de: (i) el INSTITUTO MISIONERO SAN JUAN

EUDES de Aguachica, toda vez que las piscinas no cumplían con las normas de seguridad pertinentes para el funcionamiento; (ii) el Municipio de Aguachica, en el entendido que no ejerció las actividades de vigilancia y control de las piscinas que funcionaban en dicho instituto, y (iii) los padres, quienes tenían el deber de velar por la seguridad de su hijo, toda vez que era un menor de edad. Lo anterior fue suficiente para desestimar la tutela pedida, habida cuenta de que la sentencia del 23 de marzo de 2017 no incurrió en defecto fáctico.

5. Impugnación El INSTITUTO inconforme con la anterior decisión la impugnó.13

Los argumentos de esta, radican en el hecho de que el a quo de tutela no analizó realmente la acción y las pruebas aportadas, dejando de lado, así, el hecho de que el yerro cometido por los falladores accionados, se debió por la no valoración ni estudio de las pruebas testimoniales que obraban en el expediente del proceso 11 Fls. 144 - 151. 12 Fls. 105 vuelto - 106. Exp. Ord. 13 Fls. 68 – 71. Se presentó en término pues la decisión se notificó por correo electrónico el día 31 de agosto de 2017 (fl. 62), por lo que aquél vencía el 5 de septiembre del año en curso. de acción de reparación directa en la que intervinieron como jueces de primera y segunda instancia. Tales declaraciones demuestran que existió una violación del deber de cuidado, vigilancia y control de los familiares del menor, motivo por el cual, los acá accionados, tenían que sustanciar sus providencias, respetando el derecho a la

defensa de las entidades demandadas en el proceso de reparación directa; particularmente al estudio en conjunto e íntegro de la totalidad de las pruebas recopiladas en su momento; motivo por el cual, reiteró los argumentos dados en la tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por el apoderado judicial del INSTITUTO, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,14 el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201515 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200316 de la Sala Plena del Consejo de

Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Superado lo anterior. ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación por el apoderado judicial del INSTITUTO MISIONERO SAN JUAN EUDES y a partir de la providencia cuestionada, determinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,17 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,18 y en ella

concluyó: 14 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 15 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 16 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». 17 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 18 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».19 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su

criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia20 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará

improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Cuestión previa 19 Negrilla con subrayado fuera de texto. 20 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Como se indicó en los antecedentes, la Secretaría General del Consejo de Estado con oficio No. 39197 del 6 de junio de 2017, le solicitó al doctor JESÚS DURÁN PICÓN, que le remitiera a sus prohijados dentro del proceso de reparación directa 2014-00091, la notificación del auto admisorio de la tutela de la referencia21 y, adicionalmente, para notificar a terceros interesados se realizó la publicación del éste en la página Web de la Corporación.22 Vía correo electrónico aquél dio respuesta a la anterior solicitud, donde allegó la intervención de la acción constitucional y manifestó: «…le comunico que le informé sobre sobre {sic} el trámite que se adelanta en esa Sección, quienes me manifestaron que en mi calidad de representante judicial atendiera el requerimiento»,23 pero no adjunto poder para intervenir en la presente acción constitucional, motivo por el cual, la Sala no lo tendrá por legitimado.

5. Estudio de fondo Para la Sala una vez estudiadas las pruebas obrantes en el proceso, las intervenciones de instancia, las providencias judiciales cuestionadas, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación a esta, se confirmará aquella, al no configurarse el defecto alegado, como pasa a explicarse.

La Sala en cuanto al defecto fáctico ha indicado que éste se configura en ciertos

eventos y ante el cumplimiento de ciertas cargas por parte del tutelante, resulta oportuno poner de presente las reglas que, sobre el particular, decantó la Sala en sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-0002015-03442-00; así: «Esta Sala de Sección {sic} en decisión del 12 de noviembre del 201524 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos decreto y que alega, solicita al juez el decreto de una prueba práctica de relevante para resolver el problema jurídico sometido a pruebas consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la indispensables facultad del juez ordinario de negar pruebas que no 21 Fl. 23. 22 Fls. 26 – 27. 23 Fls. 44 - 46. 24 «Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez». Negrilla es del original.

Evento Características atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: para fallar el a) Que la parte identifique el elemento probatorio asunto que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro. Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales Desconocimiento pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron del acervo desconocidas por el juez. probatorio determinante Así las cosas, se configura siempre que: para identificar la veracidad de los a) Se identifiquen los elementos de prueba no hechos alegados valorados por el juez.

por las partes b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Valoración Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana irracional o crítica, la apreciación efectuada por el fallador, arbitraria de las resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y pruebas por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende aportadas alterado.

Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en Evento Características particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema Dictar sentencia jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que

con fundamento desconoce el debido proceso de las partes. en pruebas obtenidas con Para su configuración corresponde: violación del debido proceso a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador».25 Pues bien, el INSTITUTO planteó como causal especial de procedibilidad, la configuración de un defecto fáctico, toda vez que en su consideración no se valoraron los testimonios decretados y practicados en el proceso ordinario. Lo 25 Resaltados del texto original anterior, porque el testimonio de Soraida Velásquez Cañizales daba cuenta de que

el menor no fue invitado a la actividad que se desarrolló en las piscinas del instituto. Y que, por su parte, el testimonio de Yesid Antonio Hernández Acosta confirmó que el menor no había sido invitado a la actividad, razón por la que el instituto desconocía que el menor se encontraba en las piscinas. Ahora bien, el análisis de dichos testimonios no tiene la potencialidad de incidir en la decisión del fallo cuestionado, toda vez que al revisarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, este sí valoró el anterior argumento de defensa planteado por el INSTITUTO en el proceso ordinario, toda vez de la lectura del recurso de apelación del proceso de reparación directa,26 aquéllos buscaban hacer denotar la falta de vigilancia, cuidado y control a cargo de los familiares del menor; a partir de lo cual declaró la concurrencia de culpas y modificó la sentencia apelada. Sobre la responsabilidad compartida del tutelante y los familiares del menor fallecido, la autoridad judicial cuestionada, expresó:27 «De otra parte, los recurrentes establecen o afirman la existencia de la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad consistente en “la falta de cuidado de los Padres”, sosteniendo que la responsabilidad por ahogamiento de un menor en una piscina, en todos los casos, la tiene la persona adulta bajo cuyo cuidado se encuentra, en la medida en que se acreditó en el transcurso del proceso que el menor se encontraba solo en la piscina. Al respecto, con lo probado en el proceso, la sala encuentra que si bien se encuentra acreditada la responsabilidad por omisión de las autoridades accionadas, en el caso concreto la {sic} responsabilidades compartida con

los familiares del menor fallecido pues no es entendible que hayan permitido que el menor saliera de su casa sin tener las precauciones elementales de quien debe responder por la conducta de sus hijos. Por lo tanto, en el caso concreto, se logró acreditar que confluyeron en la producción del daño tanto las omisiones ya referidas por parte las entidades demandadas en relación la fuente de riesgo – utilización de un {sic} piscina-, como el comportamiento displicente y negligente de los padres de proteger la integridad de su hijo menor, máxime si se tiene en cuenta la edad prematura de la víctima, circunstancias que reflejan la necesidad de graduar la responsabilidad para atribuirla de manera concurrente a las entidades demandadas y a los padres de Janer Arley Medina Baca. Bajo el