CE-11001-03-15-000-2017-01300-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / DESCUENTO A LAS MESADAS ADICIONALES ¿Incurre en defecto material o sustantivo, desconociendo el debido proceso, la igualdad y el mínimo vital, la providencia judicial que niega a un pensionado del magisterio oficial el reintegro del doce por ciento (12%), descontado por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año? (…) La Sala observa, que tal como lo analizó la Sección Quinta, el Tribunal demandado, después de exponer detalladamente el panorama normativo general del caso, esto es, la Ley 4 de 1966, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, la Ley 4 de 1976, la Ley 43 de 1984, la Ley 100 de 1993 (arts. 19, 50, 142, 143), el Decreto 1073 de 2002, el Decreto 057 de 2015 (art. 1) y, finalmente, la Ley 1250 de 2008, señaló cuáles son las normas especiales aplicables a los docentes pensionados y citó el artículo 8o, numeral 5, de la Ley 91 de 1989, que consagra los descuentos de las mesadas adicionales (…) En tales condiciones la Sala encuentra que, en consonancia con lo señalado por la Sección Quinta, el Tribunal interpretó las normas especiales aplicables a los docentes, frente a lo cual pudo concluir que resultaba razonable y legal el descuento de las mesadas

adicionales por un monto del 12% con destino a salud, por lo que este motivo de impugnación no tiene prosperidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01300-01(AC)

Actor: MARÍA IGNACIA ORJUELA MALDONADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por conducto de apoderado por la señora María Ignacia Orjuela Maldonado, en contra del fallo de tutela del 15 de junio de 2017, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado1, mediante el cual se negó el amparo constitucional solicitado. 1.- SINTESIS DEL CASO 1 Folios 100 a 110 del expediente de tutela.

La actora, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las sentencias del 28 de junio de 2016 (fls. 14 a 23) y del 14 de diciembre de 2016 (fls. 26 a 42), dictadas por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, respectivamente, que negaron las pretensiones, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

radicado bajo el número 11001-33-35-019-2015-00021-01.2 1.1. Hechos La situación fáctica expuesta en el escrito de tutela es la siguiente: La actora señaló que laboró como docente, al servicio del magisterio oficial colombiano, y una vez cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 91 de 1989, le fue reconocida la pensión de jubilación, por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Indicó que desde que se le paga la pensión, se le efectúa un doble descuento a sus mesadas de junio y diciembre (del 12%), con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud. Sostuvo que en consideración a lo anterior, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la revisión y ajuste del acto administrativo que le reconoció la pensión, con el fin de que esta entidad le reintegrara y suspendiera los valores que eran descontados por concepto salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Anotó que por intermedio de apoderado judicial, radicó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo proferido por el Fondo Nacional de 2 Acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora MARÍA IGNACIA ORJUELA MALDONADO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A.

Prestaciones Sociales del Magisterio, y se ordenara la suspensión y pago a su

favor, de los descuentos de salud en las mesadas adicionales. Así mismo, solicitó que se cancelaran las diferencias del pago de la pensión que se le ha venido haciendo de forma indexada. Esgrimió que la demanda instaurada, le correspondió por reparto al Juzgado 19 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia del 28 de junio de 2016 (fls. 14 a 23) negó las pretensiones y contra ese proveído, interpuso de forma oportuna, recurso de apelación (fls. 24 a 25). Expresó que el recurso de alzada, correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, que mediante providencia del 14 de diciembre de 2016 (fls. 26 a 42), confirmó la decisión. 1. 2. Razones de la transgresión de los derechos invocados A juicio de la accionante, la providencia judicial cuestionada del 14 de diciembre de 2016 (fls. 26 a 42), notificada personalmente el 10 de febrero de 2017 (y ejecutoriada el 15 de febrero de la misma anualidad), vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital. Expuso que la Constitución Política establece la solidaridad en la contribución de salud para los pensionados y que, por tanto, tales descuentos son legales; con todo, si bien esto contribuye a la sostenibilidad financiera del sistema, no puede dejarse de lado que, a los maestros vinculados al magisterio, como es su caso, se les aplicaba un descuento del 5% sobre todas las mesadas pensionales, tal y como lo ordenaba la Ley 91 de 1989, incluso sobre las adicionales, sin embargo,

dicha situación se modificó por la Ley 812 de 2003., que derogó tácitamente estos descuentos. Aseguró que la Fiduprevisora S.A. aplicó los descuentos en el porcentaje que ordena la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, es decir, en un 12% y, por otro lado, efectúa un descuento sobre todas las mesadas, inclusive las adicionales, en consideración a la Ley 91 de 1989, situación que resulta desfavorable para el pensionado, pues se termina por realizar un descuento equivalente al 24% que no está reglamentado en ninguna norma. Anotó que lo anterior, además, contraría el principio de favorabilidad e igualdad, pues el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ha fallado casos similares a favor de este grupo de pensionados y ordenado la suspensión y reintegro de los descuentos por concepto de seguridad social en salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Argumentó que de conformidad con la Ley 100 de 1993, las instituciones pagadoras de pensiones no están autorizadas para realizar descuentos diferentes a los de ley, y en ese sentido, de acuerdo con los artículos 50 y 142 ibídem, dichos descuentos por concepto de aportes al sistema de salud, no pueden hacerse sobre las mesadas pensionales adicionales. Adujo que no puede confundirse el concepto de aportes en salud con los recursos con los cuales se encuentra conformado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues mientras con los primeros se propende por la cobertura de un riesgo médico asistencial (cuyo destinatario directo y final es el mismo cotizante o beneficiario), por los segundos, se pretende el sostenimiento

económico financiero del fondo, tal como se deduce del numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989. Citó el concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual, a su juicio, resulta aplicable a su caso. Precisó que en el presente caso, es posible advertir dos causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: la existencia de un defecto material o sustantivo, en tanto que en las decisiones judiciales que se acusan, se efectuó una interpretación errónea de la Ley 100 de 1993 y de otro, el desconocimiento del precedente judicial, en relación con la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso (sin precisar cuáles providencias), así como el precedente del propio Tribunal. Alegó que se desconoce el principio de igualdad y de favorabilidad, por cuanto el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ha proferido recientes fallos en los que ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se abstuviera de descontar de las mesadas pensionales adicionales, aportes al sistema de salud. Concluyó que de igual manera, se desconoció el derecho al mínimo vital, por cuanto al ser una persona de la tercera edad, se entiende que su capacidad laboral se encuentra agotada, sin poder generar mediante su trabajo una fuente de ingresos, de manera que la pensión se constituye como el sustento económico principal. 1.3. Pretensiones En consecuencia, formuló las siguientes: “PRIMERO: Comprobado como están los elementos axiológicos para la

prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJAR SIN EFECTOS las Sentencias (sic) de Primera (sic) Instancia (sic) de fecha 28 de junio de 2016 proferida por el JUZGADO DIECINUEVE (19) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. y de Segunda Instancia (sic) de fecha 14 de diciembre de 2016 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "E"-Magistrado Ponente DR. RAMIRO DUEÑAS RUGNON, teniendo en cuenta el salvamento de voto efectuado por la Magistrada DRA. PATRICIA VICTORIA MAN JARRES BRAVO, los argumentos de orden legal y jurisprudencial presentados con la tutela y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, solicito muy respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION "E" y al JUZGADO DIECINUEVE

ADMINISTRATIVO DEL CIRUCUITO DE BOGOTÁ D.C, profieran sentencias de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que a través de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del mencionado fondo REINTEGRE a la señora MARIA IGNACIA ORJUELA MALDONADO identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.411.567 expedida en Bogotá D.C. los valores descontados por concepto de seguridad social en salud sobre las

mesadas adicionales de junio y diciembre y así mismo

SUSPENDERLOS.

TERCERA: Le solicito al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO tener en cuenta que mi representada es una persona de protección especial de la tercera edad pues tiene 69 años de edad, siendo un sujeto de especial protección constitucional, más aun teniendo en cuenta que su único sustento es la mesada pensional.”3 (subrayas en el documento)

2. TRÁMITE DE LA TUTELA La acción de tutela fue admitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto del 23 de mayo de 20174, en donde se ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, al señor Juez 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al Ministro de Educación Nacional, al representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al representante de la Fiduciaria La Previsora S.A. y a la representante legal de la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado. Las entidades mencionadas fueron notificadas el 30 de mayo del 2017, tal y como consta en los folios 67 a 73 del expediente de tutela.

3. CONTESTACION DE LA TUTELA Los accionados intervinieron en oportunidad, en los siguientes términos: 3 Folios 11 a 12 del expediente de tutela. 4 Visible a folio 66 del expediente de tutela.

3.1. El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN

SEGUNDA – SUBSECCIÓN E5

El magistrado ponente de la providencia judicial acusada, contestó la acción tutela,

manifestando que en la decisión del 14 de diciembre de 2016, proferida por dicha Corporación, se plasmaron todos y cada uno de los argumentos por los cuales se confirmó la sentencia del 28 de junio de 2016, proferida por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la actora. Aseguró que no son ciertas las afirmaciones de la demandante, en el sentido de que esa Corporación desconoció la normatividad aplicable, pues si se analiza la sentencia acusada, se advierte que a los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les corresponde realizar un aporte del doce (12%) por descuentos en salud del valor de la mesada pensional, ordinaria o adicional, de conformidad con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 797 y 812 de 2003. Concluyó que lo que pretende la actora, es revivir o reabrir un estudio jurídico que ya fue analizado, tanto en sede administrativa como jurisdiccional.

3.2. EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL6

Mediante apoderada judicial, el tercero con interés vinculado al proceso contestó la acción de tutela, por escrito del 2 de junio de 2017 y sostuvo que en el presente caso, no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y por lo tanto, debe ser denegado el amparo. 3.3. LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.7 5 Folios 76 a 78 del expediente de tutela.

6 Folios 81 a 86 del expediente de tutela. 7 Folios 92 a 99 del expediente de tutela. El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (representante legal de Fiduprevisora S.A.), dio contestación oportuna a la acción, arguyendo lo siguiente: Afirmó que esta acción es improcedente, por ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad, las cuales no pueden ser deducidas por el juez de tutela. Adujo que la argumentación de la accionante es exigua en relación con la configuración de dichas causales, porque el mecanismo tutelar se está utilizando con el ánimo invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad. Citó en su escrito de contestación, algunos apartes de la sentencia T-233 de 2007 y C-590 de 2005 de la Corte Constitucional, para precisar los requisitos generales de procedencia del mecanismo constitucional. Solicitó declarar improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Orjuela Maldonado y desvincular a la Fiduprevisora S.A., por no estar legitimada en la causa por pasiva. 3.4. Los demás vinculados e interesados, no intervinieron y guardaron silencio al interior de las presentes diligencias.

4. EL FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de primera instancia del 15 de junio de 20178, negó las pretensiones de la solicitud de amparo interpuesta por la señora María Ignacia Orjuela Maldonado, con fundamento en las siguientes consideraciones: 8 Folios 100 a 110 del expediente de tutela.

En relación con los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, analizó que se encontraban satisfechos en el presente caso; por ello, procedió a estudiar el fondo del asunto. En cuanto al defecto material o sustantivo alegado, afirmó que el Tribunal demandado, después de exponer el panorama general del caso,9 indicó cuáles eran las normas aplicables a los docentes pensionados, citando el artículo 8º, numeral 5, de la Ley 91 de 1989,10 que consagra los descuentos de las mesadas adicionales11. Esgrimió que esa Corporación efectuó una interpretación razonable y ajustada a derecho, de las normas especiales aplicables a los docentes, y por supuesto, al caso de la señora Orjuela Maldonado.12 Anotó que hizo bien el Tribunal, al concluir que resultaba legítimo y acertado efectuar el descuento de las mesadas adicionales, por el monto del 12%, con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud, de manera que, el cargo propuesto por la actora no debía prosperar, comoquiera que la interpretación efectuada fue acertada y además, deviene de la autonomía e independencia judicial que le es propia a los jueces, y en este caso, la que hizo la Corporación accionada. En relación con el desconocimiento del precedente jurisprudencial, que lo que se desprende de la demanda de tutela, es que la accionante acusó que el Tribunal “desconoció su propio precedente horizontal”, al fallar casos supuestamente similares al de la señora Orjuela Maldonado en sentidos diferentes, esto es, al reconocer en algunos eventos la devolución de los aportes de las mesadas

pensionales adicionales devengadas en el mes de junio y diciembre, pero que el precedente judicial es obligatorio y vinculante únicamente cuando proviene de los altos tribunales. Sin embargo, en el Tribunal demandado, no existe un criterio único de cara a las 9 Ley 4 de 1996, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 4 de 1976, Ley 43 de 1984, Ley 100 de 1993 (arts. 19, 50, 142, 143), Decreto 1073 de 2002, Decreto 057 de 2015 (art.1) y la Ley 1250 de 2008 10 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 11 “Artículo 8º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 12 Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003 y el Decreto 1073 de 2002. normas aplicables a este tipo de casos, pues las subsecciones B, C y D han adoptado una tesis diferente a la asumida por las subsecciones A y E y por lo tanto, el defecto señalado por la accionante no se configura. Por último, en lo que corresponde a los pronunciamientos de la Sala Contenciosa Administrativa y a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que citó el accionante, además de que no indicó el número de radicado, tampoco hizo un análisis sobre las razones por las que el Tribunal se

apartó de los mismos.

5. LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la accionante presentó escrito de impugnación,13 en donde en líneas generales reiteró los argumentos del escrito de tutela, en el sentido, de que consideraba que la vulneración a los derechos fundamentales de la señora Orjuela Maldonado persistía, en cuanto los jueces ordinarios incurrieron en los defectos específicos que se alegan y, que la Sección Quinta del Consejo de Estado no tuvo en cuenta los argumentos de tipo constitucional y legal presentados en la solicitud de amparo, aplicables al caso.

Agregó que en el fallo impugnado, no se realizó un pronunciamiento de fondo sobre la presunta transgresión de los derechos y garantías de la actora, y ante tal escenario, debía accederse a lo deprecado, revocando la sentencia de primera instancia y dejando sin efectos las providencias censuradas del 28 de junio y del 14 de diciembre de 2016.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN 13 Visible a folios 126 a 129 del expediente de tutela.

De conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,14 en concordancia con el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201515 y el numeral 6 del artículo 2º de Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente

para conocer de la presente impugnación. 6.2. ANÁLISIS DEL ASUNTO La Sala deberá abordar el estudio de la impugnación, limitándose a los aspectos por los cuales considera la accionante que se equivocó la Sección Quinta al proferir la decisión de primera instancia, ya que insiste en afirmar que existió un defecto material o sustantivo en la sentencia proferida por el Tribunal, que realizó una errónea interpretacion normativa al concluir que el descuento de las mesadas pensionales adicionales de los meses de junio y diciembre (con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud) era legal. Siendo así, se tiene que los defectos específicos señalados por la accionante, que se deben proceder a estudiar, corresponden a los denominados defecto material o sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial. Defecto material o sustantivo ¿Incurre en defecto material o sustantivo, desconociendo el debido proceso, la igualdad y el mínimo vital, la providencia judicial que niega a un pensionado del magisterio oficial el reintegro del doce por ciento (12%), descontado por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año? 14 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. […].” 15 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2.

La Corte Constitucional ha dicho, que se presenta este defecto, cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.”16 La Sala observa, que tal como lo analizó la Sección Quinta, el Tribunal demandado, después de exponer detalladamente el panorama normativo general del caso, esto es, la Ley 4 de 1966, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, la Ley 4 de 1976, la Ley 43 de 1984, la Ley 100 de 1993 (arts. 19, 50, 142, 143), el Decreto 1073 de 2002, el Decreto 057 de 2015 (art. 1) y, finalmente, la Ley 1250 de 2008, señaló cuáles son las normas especiales aplicables a los docentes pensionados y citó el artículo 8o, numeral 5, de la Ley 91 de 1989,17 que consagra los descuentos de las mesadas adicionales.18 Así lo puso de presente el citado Tribunal, en la providencia atacada19, al señalar entre otros aspectos: “[…] Ahora bien, en lo relacionado con las normas que se refieren a las mesadas pensionales de junio y diciembre, dado que la demandante ostenta la calidad de pensionada del Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, encuentra la Sala que de acuerdo con lo contemplado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se extrae que las personas que se encuentran afiliadas a este fondo, están excluidas de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, y en tal sentido, se crea un régimen especial, cuyas disposiciones se encuentran ratificadas por el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por el parágrafo transitorio 1 del acto legislativo 001 de 2005. (…) 16 Corte Constitucional. Sentencia T-064 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-522 de 2001. 17 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 18 “Artículo 8º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 19 Del 14 de diciembre de 2016. En los términos de la disposición anterior, se observa que la norma que se encontraba vigente antes de la Ley 812 de 2003, era la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que dispuso como aporte de los pensionados el 5%. Este artículo posteriormente fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo concerniente a la tasa de cotización, dejando vigente el resto de su contenido, así (…) En cuanto a la aplicación del Decreto 1073 de 2002, mediante el cual

estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, la Sala encuentra que el mismo decreto reglamentó las leyes 71 y 79 de 1988, y algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensiónales en el régimen de prima media. Situación que no afecta bajo ningún entendido, las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, que regula el régimen especial de las personas pensionadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (...) De lo anteriormente expuesto, se tiene que dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el Fondo Nacional do Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989 el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud; por tanto, no le asiste razón alguna a la actora al pretender la devolución de los descuentos efectuados bajo un régimen que no le es aplicable. En consecuencia, no hay lugar a ordenar el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre […]”.20(Negrillas de la Sala) En tales condiciones la Sala encuentra que, en consonancia con lo señalado por la Sección Quinta, el Tribunal interpretó las normas especiales aplicables a los docentes, frente a lo cual pudo concluir que resultaba razonable y legal el descuento de las mesadas adicionales por un monto del 12% con destino a salud, por lo que este motivo de impugnación no tiene prosperidad. 20 Folios 26 a 42 de la sentencia ordinaria del 14 de diciembre de 2016.

Adicionalmente, se pone de presente que la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 23 de junio de 2017, se pronunció en un asunto similar al que aquí se estudia, donde entre otros aspectos, señaló: 21 “[…] la Sala considera que el Tribunal no incurrió en defecto alguno que haga procedente el amparo solicitado en la presente acción de tutela, ya que la argumentación e interpretación normativa hecha en la sentencia controvertida fue razonable y debidamente justificada. En efecto, no se advierte que la Corporación accionada haya incurrido en una arbitrariedad al explicar que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, expresamente le permite al FOMAG22 -entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios médicoasistenciales de los docentes afiliados al mismo23-, efectuar descuentos por concepto de salud a todas las mesadas recibidas por los pensionados, incluyendo las denominadas mesadas adicionales de junio y diciembre. (…) El Tribunal accionado, en un juicioso y concienzudo análisis, consideró que la referida norma le ordenaba al FOMAG realizar los descuentos de ley sobre las mesadas pensionales adicionales de sus afiliados, interpretación que, a juicio de esta Sala, no es irracional o arbitraria, ni desconoce en forma directa la Constitución Política, como lo afirma el actor en la presente acción de tutela. […]” (Negrillas de la Sala) En el mismo sentido, en sentencia del 4 de agosto de 2017, la Sección Primera manifestó lo siguiente: 24 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 23 de

junio de 2017, Exp. No. 2017-00067-00, C.P.: María Elizabeth García González. 22 Administrado por la Fiduprevisora S.A. 23 Numeral 2 artículo 5º de la Ley 91 de 1989. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 4 de agosto de 2017, Exp. No. 2017-01066-01, C.P.: María Elizabeth García González. “[…] En la sentencia objeto de reproche, el Tribunal sostuvo que en el caso bajo estudio no resulta procedente aplicar las normas que prohíben realizar descuentos por salud a las mesadas adicionales de los pensionados acogidos por la Ley 100, toda vez que dichas prerrogativas son propias del sistema general de pensiones y no de los docentes, debido a que estos últimos tienen norma especial que los obliga a realizar aportes sobre todas las mesadas pagadas por el FOMAG, como lo dispone el artículo 8º, numeral 5º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989.25 […] Frente a lo anterior, la Sala considera que el Tribunal no incurrió en el defecto material o sustantivo alegado, que haga procedente el amparo solicitado en la presente acción de tutela, debido a que la argumentación e interpretación normativa hecha en la sentencia controvertida fue razonable y debidamente justificada. […].” Conclusión Por las razones anotadas, se confirmará en su integridad la sentencia de primera instancia del 15 de junio de 2017, mediante la cual la Sección Quinta de esta Corporación, denegó el amparo constitucional solicitado por la señora María Ignacia

Orjuela Maldonado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017), por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de este proveído. 25 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

SEGUNDO: NOTIFÍCAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: DEVOLVER el expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-019-2015-00021-01, allegado en calidad de préstamo al despacho de origen, esto es, al Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda26, para lo pertinente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.- Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉSMARÍA

Presidente

ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado 26 Folio 74 del expediente de tutela. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente con excusa