CE-11001-03-15-000-2017-01301-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / CONCEPTO EMITIDO POR LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - Carencia de fuerza vinculante / DESCUENTOS CON DESTINO A SALUD EFECTUADOS A

LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE LOS DOCENTES /

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación

[P]ara la Sala es claro que el Tribunal realizó un estudio juicioso de las normas aplicables al caso, para concluir que el porcentaje de cotización a cargo de los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es del 12% de ingreso de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. En este orden de ideas, se evidencia que la autoridad judicial accionada señaló las razones por las cuales no procedía el reintegro de los descuentos realizados a las mesadas adicionales, razón por la que se indicó que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989, los docentes debían cotizar tan solo el 5% de cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales, situación que varió con la Ley 812 de 2003 pero únicamente en el porcentaje, pues en lo que respecta a los descuentos en salud de las mesadas adicionales se mantienen vigentes. Así mismo, por la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1973 de 2002, hace referencia a los descuentos que tienen que ver con créditos o deudas a cargo de los pensionados, más no a aquellos aportes

obligatorios al Sistema de Seguridad Social en salud. Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que la sentencia cuestionada desfavorable a los intereses de la actora, obedece a un criterio de interpretación racional por parte del juez de instancia, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial (…) La tutelante manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció el concepto del Consejo de Estado No. 1064 del 16 de diciembre de 1997 (…) Frente al referido desconocimiento alegado, conviene precisar que (…) los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación no son vinculantes, toda vez que no se trata de providencias judiciales, son opiniones técnico-jurídicas de una autoridad investida de funciones asesoras o consultivas. Así las cosas, la Sala considera que dicho concepto no es vinculante en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, por tanto resulta evidente que el juez natural no desconoció ningún criterio establecido por el Consejo de Estado frente al tema, por el contrario expuso las razones suficientes para fundamentar en debida forma su decisión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 112 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 8 / LEY 71 DE 1988 / LEY 79 1988 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / DECRETO 1073 DE 2002ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: La sala aborda la procedencia de la acción de tutela

contra providencia judicial al cumplirse los requisitos específicos de procedibilidad, en relación con el defecto sustantivo, consultar la sentencia SU-195 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01301-01(AC)

Actor: DIANA MARÍA GUERRERO DE GUZMÁN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación1 presentada por la parte actora, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, adoptada el 26 de julio de 2017, mediante la cual negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 18 de mayo del 20172 en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Diana María Guerrero de Guzmán, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” y el Juzgado 28

Administrativo de Bogotá, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital.

Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de las sentencias del 26 de febrero de 2016 proferida por el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá y del 2 de febrero de 2017 dictada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante las cuales, las autoridades judiciales accionadas, negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “Comprobado como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito se revoque la sentencia de Primera Instancia (sic) proferida por el JUZGADO 28 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – Sección Segunda y en consecuencia se ordene concluir como vinculante y (sic) salvamento de voto efectuado por le Magistrado 1 Reitera criterio expuesto en la sentencia del 11 de mayo de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-00843-00 2 Folios 1 al 12. NESTRO JAVIER CALVO CHAVES dentro de la Sentencia de Segunda Instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” – Magistrado Ponente CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO que negó

las pretensiones de la demanda, para que ordene al FONDO NACIONAL DE PRESTASIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que a través de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del mencionado fondo reintegre A LA SEÑORA DIANA MARIA GUERRERO DE GUZMÁN Identificada con la Cédula de Ciudadanía Nº 27.761.683 expedida en Bogotá D.C. los valores descontados por concepto de Seguridad Social en salud sobre las mesadas adicionales de Junio y Diciembre así mismo

SUSPENDERLOS.

Le solicito al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO tener en cuenta que mi representada es una persona de protección especial de la tercera edad, pues tiene 64 años de edad, siendo un sujeto de especial protección constitucional, más aún teniendo en cuenta que su único sustento es la mesada pensional.”3 La parte accionante fundamenta la solicitud de tutela en que las autoridades judiciales accionadas desconocieron “el precedente” contenido en las siguientes providencias, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca:  Sección Segunda, Subsección “C” del 29 de julio de 2016 radicada con el número 2015-0021-01.  Sección Segunda, Subsección “C” del 26 de agosto de 2016, radicada con el número 2014-00548-01.  Sección Segunda Subsección “D” del 21 de abril de 2016 radicada con el número 014-00591-01.  Sección Segunda Subsección “C” del 7 de diciembre de 2016 radicada con el número 2015-0091-01.

Citó como desconocida igualmente, la sentencia del 25 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y la providencia del 26 de agosto de 2010 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicación número 2005-02159-01 A juicio de la actora, en dichas providencias se estableció que las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, a las que tienen derecho los docentes, no están sujetas a descuentos por salud, regla que fue desconocida por la parte accionada al negar sus pretensiones en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente solicitud de amparo. Por otro lado, indicó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 1º del Decreto 1073 de 3 Folio 11. 2002 “Por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media”. Lo anterior por cuanto el parágrafo de dicha norma indica que “de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que se trata en estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.” Así las cosas, la tutelante explicó que en su caso no podían descontarse los aportes a salud en las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, pretensión que fue negada en el proceso ordinario. Por último, la actora indicó que las autoridades judiciales accionadas

desconocieron el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, No. 1064 del 16 de diciembre de 1997 con ponencia del Consejero Augusto Trejos Jaramillo, explicó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone por lo correspondiente al mes de diciembre y en relación la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mesada adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podrá efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en Junio como en Diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada de estos meses.”4

2. Hechos probados y/o alegados La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La Señora Diana María Guerrero de Guzmán interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestasiones Sociales del Magisterio –FOMAGy la Fiduprevisora S.A. con el fin de que se declarara la nulidad de (i) la Resolución No. 4343 del 26 de junio de 2014, proferida por la Secretaria de Educación de Bogotá, mediante la cual se le negó la revisión de su mesada pensional; y (ii)

el Oficio No. 2010EE00105441 del 20 de noviembre de 2013, por el cual se negó el reintegro y suspensión de los valores descontados en exceso para salud de su mesada pensional; entre otras.  El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que en sentencia del 25 de febrero de 2016 negó las pretensiones de la demanda.  Inconforme con la decisión anterior, la señora Diana María Guerrero de Guzmán la apeló, recurso del cual conoció la Subsección “A” de la Sección 4 Folio 5. Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que en sentencia del 2 de febrero de 2017 confirmó la decisión de primera instancia. Como fundamento de su decisión, el Tribunal accionado explicó que el aumento en la tasa de salud para los docentes fue considerable, no obstante, el artículo 8.5 de la Ley 91 de 1989 establecía la obligación por parte de los maestros, de efectuar un descuento aún sobre las mesadas adicionales. Con posterioridad analizó el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, de lo cual concluyó que dicha norma se refiere a los descuentos que ella misma permite, es decir, los que tienen que ver con las deudas a favor de organizaciones gremiales, a fondos de empleados o de cooperativas; y afirmó que sobre dichas deudas sí existe una prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales. Así las cosas, explicó: “Interpreta la Sala no refiere a las cotizaciones obligatorias en salud, como lo entiende el juzgado de instancia; sino lo que se pretende con

la norma es proteger al empleado para que en un solo mes no se le hagan dos descuentos destinados a pagar los créditos que están permitidos a los pensionados. Si bien es cierto, hay que aceptar que la disposición no está escrita de manera clara, examinada en contexto permite la hermeneutica que realiza. Igualmente por lo que tal Decreto señala reglamentar que es el contenido del las Leyes 71 y 79 de 1988, que fueron dictadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y que no se relacionan con los aportes obligatorios en Salud, además, adviertase que la Ley 79 de 1988 que actualiza la legislación cooperativa en sus artículos 142 y siguientes refiere, precisamente los descuentos de empleados y pensionados del los créditos cooperativos. Por lo que se coincide con el recurrente en esta argumentación. Artículo 5º de la Ley 43 de 1984, mencionado por el recurrente, por la cual se clasifican las organizaciones de pensiones por servicios prestados, en el sector privado y en todos los órdenes del poder público y se dican otras disposiciones, remite al ordinal 3º del Decreto 1848 de 1969 que establece la prohibición de descontar de la mesada que en ese momento cubría la prestación asistencial de medicina para pensionados; pero no es posible alegar que sigue vigente cuando una norma posterior establece lo contrario, como lo hace el artículo 8º de la Ley 91 de 1989. En términos similares al anteriormente mencionado estatuto, el artículo 7º de la Ley 42 de 1982, consagra la prohibición de descuento alguno

sobre la mesada adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1973, se controvierte en el mismo razonamiento; ya que siendo anterior a la Ley 91 de 1989 se entiende que fue modificada por esta, cuando en su artículo 17 dispone que deroga todas las disposiciones contrarias.” 5 (Subrayas del texto)

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda 5 Folio 31.

Por auto del 2 de junio de 20176, la Magistrada Ponente (E) de la Sección Cuarta de esta Corporación, (i) admitió la demanda de tutela; (ii) ordenó la notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “A” y al Juez 28 Administrativo de Bogotá; (iii) vinculó en calidad de terceros con interés a la Ministra de Educación, al director del FOMAG y a la presidenta de la Fiduprevisora. 3.2. Contestaciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 60 a 65 se presentaron las siguientes intervenciones. 3.2.1. Ministerio de Educación Con escrito enviado por correo electrónico el 9 de junio de 2017, la Asesora Jurídica de la mencionada cartera ministerial, solicitó se le desvinculara de la presente acción constitucional debido a que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela de la referencia. 3.2.2. FOMAG - Fiduprevisora S.A. El vicepresidente del Fondo de prestaciones sociales del magisterio, con escrito

enviado por correo electrónico el 9 de junio de 2017 solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela objeto de estudio por no encontrarse configuradas las causales genéricas y específicas de procedibilidad, y que se desvinculara a la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera del FOMAG por no estar legitimados en la causa por pasiva. 3.3. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, dictó sentencia del 26 de julio de 2017, por medio de la cual negó el amparo solicitado. Como fundamento de su decisión, expuso en relación con el desconocimiento del precedente que ninguna de las sentencias invocadas como desconocidas fue proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual es la autoridad judicial accionada, si no que provienen de otras Subsecciones, como la “C” y la “D”. De lo anterior, concluyó que: “Eso quiere decir, entonces, que existe un criterio de interpretación y decisión diferente entre la sentencia objeto de tutela y las que se invocan como precedente horizontal desconocido. Sin embargo, ese solo hecho no es suficiente para endilgarle a la autoridad judicial demandada el desconocimiento del precedente, pues, como se dijo, en virtud de la autonomía judicial dos jueces de igual jerarquía, pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente.”7 6 Folios 59. 7 Folio 103. Frente al defecto sustantivo, luego de transcribir los apartes correspondientes de

la sentencia censurada, consideró que la autoridad judicial accionada interpretó razonablemente el parágrafo 1º del Decreto 1073 de 2002 al concluir que de esa norma no se desprendía la prohibición de descontar aportes a salud sobre las mesadas adicionales de los docentes, por lo que descartó la configuración del defecto alegado. 3.5. Impugnación Con escrito radicado el 10 de agosto de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación8, la señora Diana María Guerrero de Guzmán impugnó el fallo del 26 de julio de 2017 al considerar que el a quo no tuvo en cuenta los razonamientos de tipo constitucional y legal presentados con el escrito de tutela. Así las cosas, reiteró el argumento expuesto en la demanda relativo a la configuración del defecto sustantivo, debido a que a su juicio, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 se encuentra prohibido realizar descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre a las que tienen derecho los maestros. Así las cosas, luego de transcribir la norma mencionada9 concluyó: “Entiéndase, las mesadas adicionales pagaderas a los pensionados en los meses de junio y diciembre, constituyen, per se, compensaciones jurídicamente autónomas, por lo que su naturaleza, no son asimilables con las primas de servicios y navidad, amen que estas son canceladas a los servidores públicos (activos-laboralmente). Y en tal sentido, a los meses en que se perciben las mesadas pensionales adicionales, al pensionado, en todo caso, se le realizan sus descuentos sobre las

mesadas ordinarias respectivas, tal como se debe inferir del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, donde se prevé que la cotización para salud establecida en el sistema de salud para los pensionados, estará en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su periodo de vinculación laboral, más no consigna la posibilidad de pagos dobles por aportes.”10 8 A folio 133 del expediente obra constancia de notificación del señor Gumercindo Torres el 12 de enero de 2017. 9 rtículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 199 0, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el

Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales. 10 Folio 120. Finalmente, reiteró que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997 explicó que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 26 de julio de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado.

2. Cuestión Previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la FIDUPREVISORA S.A. y el Ministerio de Educación, en sus escritos de contestación de la tutela, solicitaron la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto se advierte que ésta no procede teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo como terceros con interés en el resultado de éste y no como entidades accionadas.

3. Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de

primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado, para lo cual la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulneraron las autoridades judiciales accionadas, los derechos fundamentales de la actora al incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 y al desconocer el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil?

4. Razones jurídicas de la decisión Para resolver este problema, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) generalidades del defecto sustantivo; y (iii) un análisis del caso en concreto. 4.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12, por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el

momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 4.2. Del defecto sustantivo La Corte Constitucional16, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”17. Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: 11 Consejo de Estado, Sentencia del 31 de julio de 2012. C.P. María Elizabeth García González.

Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de

2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 15 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 17 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso

concreto, por impertinente18 o porque ha sido derogada19, es inexistente20, inexequible21 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador22. b) No se hace una interpretación razonable de la norma23. c) La disposición aplicada es regresiva24 o contraria a la Constitución25. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición26. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma27 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 4.3.Caso concreto En el caso objeto de estudio, la Sala advierte que la parte actora en su escrito de impugnación reiteró el argumento relacionado con el defecto sustantivo y, el desconocimiento del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, por lo que el estudio del caso se centrará únicamente en aquellos aspectos. 4.3.1. Del defecto sustantivo Revisada la decisión judicial cuestionada, se advierte que el Tribunal señaló que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en lo relativo al porcentaje, pues del 5% paso al 12%, pero no se hizo mención a las mesadas sobre las cuales se debía realizar ese descuento. Igualmente, puso de presente que no existe discusión en torno a la obligatoriedad

de aportar para salud, en la forma dispuesta por la Ley 812 de 2003, por lo que la discusión se presenta frente a los descuentos que se realizan en las mesadas adicionales. En efecto afirmó: 18 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 20 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 21 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 22 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 23 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 24 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 25 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 26 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 27 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas “Es decir, queda claramente determinado que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989 y hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, los

docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cotizaron tan sólo el 5% de cada una de sus mesadas pensionales con destino a salud. El artículo 8º de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002 (sic), en lo concerniente a la tasa de cotización – pasándola del 5% al 12%. Lo que se repite, no está cuestionado; se discute entonces parcialmente el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 que ordena el descuento sobre todas las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales, que constituyen el aspecto cuestionado en este proceso. (…) “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados” Con posterioridad analizó el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensiónales en el régimen de prima media, que dispone: “Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.

La administradora de pensiones o institución que pague pensiones

descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos