CE-11001-03-15-000-2017-01564-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA PARA ANALIZAR DEFECTO - Falta de carga argumentativa

[El problema jurídico consiste en determinar si] ¿Se cumple en el presente caso con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial para efecto de estudiar por “vía de excepción” el cuestionamiento presentado contra las providencias del 28 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…)? (…) La acción de tutela no es procedente para estudiar el cuestionamiento presentado contra la providencia del 28 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, toda vez que el accionante no justificó el por qué la providencia judicial incurrió en el defecto alegado, no siendo función del juez de tutela adecuar lo narrado en la demanda para efecto de estudiar la Litis como si se tratará de una nueva oportunidad procesal para controvertir el asunto. Quien acude en acción de tutela para controvertir una providencia judicial debe justificar plenamente la vulneración, de acuerdo con las reglas señaladas por la Corte Constitucional al respecto, lo cual no sucedió en el caso, de manera que la Sala rechazará la presente acción de tutela por encontrarla improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01564-00(AC)

Actor: INÉS MARIELA GAMBOA DE GIL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La señora Inés Gamboa de Gil, por intermedio de apoderada, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad de tratamiento jurídico, el debido proceso, el mínimo vital, la seguridad social en pensiones y el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 27001-33-33-003-2014-0711-01. 1.1. Pretensiones Solicita la protección de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, que se deje sin efectos la providencia 79 del 28 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó y, en su lugar, se le ordene proferir una nueva decisión accediendo las pretensiones de la demanda. 1.2. Hechos de la solicitud Mediante Resolución 010339 del 21 de agosto de 2007 el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció una pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del 8 de octubre del 2003, fecha de adquisición del estatus pensional.

En dicha resolución no se indexó el ingreso base de liquidación para determinar la primera mesada pensional, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte suprema de Justicia. El 15 de octubre del 2014 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho solicitando la nulidad parcial Resolución 010339 del 21 de agosto de 2007 mediante la cual se reconoció su pensión de jubilación y el consecuente restablecimiento del derecho consistente en la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales devengados y percibidos durante el último año de servicio, más la indexación de la primera mesada pensional y el pago de las diferencias de las mesadas y adicionales con los correspondientes reajustes anuales. La demanda correspondió por reparto al Juez Tercero Administrativo Oral de Quibdó quien mediante providencia 140 del 26 de noviembre de 2015 negó las pretensiones de la demanda. Presentó recurso de apelación y la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Chocó quien a través de sentencia 079 del 28 del abril del 2017 confirmó la decisión. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que existe defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial previsto por las altas cortes, en donde se ha dado un tratamiento especial al tema de la indexación de las mesadas pensionales. Trae a colación de manera especial las sentencias del Consejo de Estado de fechas 26 de febrero de 2009, proferida dentro del expediente 05001-23-31-0002001-03280-01 (2355-2008) y, 10 de julio de 2014, proferida dentro del expediente 27001-23-31-000-2011-00141-01 (1767-2012). En el mismo sentido, trae de referente la sentencia de la Corte Constitucional T-092 de 2013 en el cual se da un

tratamiento especial al tema de la indexación de las mesadas pensionales. Explica que desde el 8 de octubre de 2003 cuando adquirió su estatus pensional hasta el 21 de agosto de 2007 cuando se le reconoció su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, transcurrieron tres años, diez meses y trece días, por lo que su primera mesada se calculó con base en ingresos congelados lo cual amerita su indexación. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 27 de junio del 2017, del que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Chocó, como demandados, y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones y a la Secretaría de Educación del Chocó, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo del Chocó, por intermedio de la magistrada Mirtha Abadía Serna, solicita negar el amparo solicitado. Señala que en el caso no se vulneran derechos fundamentales pues la providencia censurada fue proferida luego de un análisis minucioso de las pruebas arrimadas al proceso y de acuerdo con la normatividad y precedentes jurisprudenciales aplicables. Argumenta que aunque la accionante citó varias sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, lo cierto es que a partir de esas sentencias no puede colegirse la existencia de precedentes cuya aplicación

reclama, siendo que lo pretendido por la actora es convertir la acción de tutela en una tercera instancia para resolver la Litis en aspectos de simple interpretación normativa o debates probatorios carentes de relevancia constitucional. Menciona que el juez de tutela no puede llegar al extremo de corregir las interpretaciones del juez de conocimiento, más aun cuando estas encuentran un sustento legal y jurisprudencial razonable y lógico para el momento en que fue proferida su decisión. De lo contrario, se desconocería el principio de autonomía interpretativa del operador jurídico ordinario y la garantía del juez natural, elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso. Comenta que la accionante no hace el mínimo esfuerzo por desarrollar las censuras endilgadas y no explica la forma concreta en que se presentó cada error, de manera que la forma en que el proceso fue tramitado y se resolvió estuvo acorde con la normativa legal pues no corresponde al juez constitucional partir de planteamientos genéricos y carentes de demostración para revisar actuaciones donde las partes contaron con amplias garantías de contradicción. 1.5.2. El Ministerio de Educación Nacional, a través de la asesora jurídica Gloria Amparo Romero Gaitán, solicita su desvinculación del trámite de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva al no tener competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones. 1.5.3. Fiduprevisora S.A., a través del representante legal William Emilio Mariño Ariza, solicita desvincular a la institución del trámite de la acción por no estar legitimada en la causa por pasiva.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problemas jurídicos 2.2.1. ¿Se cumple en el presente caso con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial para efecto de estudiar por «vía de excepción» el cuestionamiento presentado contra las providencias del 28 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 27001-33-33003-2014-00711-01? 2.2.2. De encontrar procedente el escenario anterior, la Sala deberá analizar la procedibilidad del amparo de tutela solicitado, al dilucidar si ¿La providencia judicial cuestionada se encuentra afectada por «defecto material en la modalidad de desconocimiento de precedente jurisprudencial» al no tomar en cuenta los diferentes pronunciamientos de las altas cortes respecto de la indexación de la primera mesada pensional? 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u

omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las

siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia

judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, termino de inmediatez que debe considerarse en cada caso 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth

García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó mediante providencia 140 del 26 de noviembre del 2015 denegó las súplicas de la demanda. Encontró, de un lado, que la pensión de jubilación de la demandante se efectuó teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada y, de otro, que la indexación del IBL solicitado era desacertada, pues al no ordenarse la reliquidación pensional no puede ordenarse la indexación del IBL, ya que esta se convierte en el cargo accesorio al de la reliquidación (ff.75-79). 2.4.2. El Tribunal Administrativo del Chocó por medio de Sentencia 079 del 28 de abril del 2017, confirmó la decisión del juzgado. Señaló que en momento alguno, el poder adquisitivo del salario, que después se convirtió en pensión, sufrió la depreciación que dé lugar al reconocimiento de la indexación reclamada, pues las mesadas adeudadas a la accionante conservaron su poder adquisitivo al momento de ser canceladas. Explicó que aunque transcurrió un tiempo considerable entre la adquisición del

estatus pensional y la fecha en que se declaró el derecho, tiempo durante el cual existió un periodo inflacionario que debió considerarse, a fin de que se aplicaran los mecanismos de corrección monetaria pertinentes, dicha situación fue garantizada en el acto administrativo acusado, donde se señaló que: «… la pensión se reajustará anualmente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1998, y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995», es decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE para el año anterior. 2.5. Análisis de la Sala Se observa que en el caso no se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia judicial del 28 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. Aunque la accionante cuestiona en la providencia judicial enjuiciada la existencia de un «defecto material o sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial», al no tomarse en cuenta para dar solución al caso, las sentencias del Consejo de Estado de fechas 26 de febrero de 20095 y 10 de julio de 20146 y, la sentencia de la Corte Constitucional T-092 de 2013, respecto de la indexación de mesadas pensionales, lo cierto es que no explicó de manera precisa el porqué la providencia judicial desconoce la jurisprudencia que se trae de referente. Quien acude al uso de la acción de tutela en procura de lograr la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con la adopción de una

providencia judicial, le asiste una carga argumentativa mínima que le permita al juez constitucional estudiar el cargo para realizar el juicio correspondiente, no siendo procedente para el operador jurídico adecuar lo narrado en la demanda, para efecto de estudiar la Litis como si se tratará de una nueva oportunidad procesal para controvertir el asunto. Según se dejó visto, la posibilidad de interponer acción de tutela contra providencia judicial fue declarada inexequible por la Corte Constitucional y solo a manera de excepción se ha aceptado su procedencia bajo las reglas estrictamente 5 Expediente 05001-23-31-000-2001-03280-01 (2355-2008) 6 Expediente 27001-23-31-000-2011-00141-01 (1767-2012) señaladas por la Corte Constitucional, de las cuales no se observa cumplimiento en la presente acción. De manera que la Sala no puede pasar por alto la falta de cuidado del tutelante y efectuar un estudio del caso, cuando no se presentaron los elementos de juicio requeridos por el juez de tutela para poder estudiar la vulneración alegada. Con todo, la Sala estudió las providencias del Consejo de Estado referidas como desconocidas, encontrando que estas no hacen referencia a ninguna sentencia de unificación en el tema, por lo que no pueden tenerse como referente. Lo mismo ocurre con la sentencia de la Corte Constitucional, que tampoco constituye precedente, en tanto sólo tienen esa categoría las sentencias de constitucionalidad y las de unificación en materia de tutela, siendo la reseñada únicamente un criterio auxiliar de interpretación. Esta Corporación7 ha considerado que las sentencias dictadas por la Corte

Constitucional en sede de revisión en acciones constitucionales de tutela que no revistan el carácter de unificadoras «no pueden ser tenidas como precedente o reglas de obligatoria observancia para los jueces de lo contencioso administrativo en la medida en que corresponden a decisiones dictadas por las Salas de Revisión del Máximo Tribunal Constitucional y no al pleno de esta Corporación».8

3. Conclusiones La acción de tutela no es procedente para estudiar el cuestionamiento presentado contra la providencia del 28 de abril de 2017, proferida por el Tribunal 7 Entre otros pronunciamientos, en las sentencias de: 13 de abril de 2016. Rad. No. 11001-03-15000-2016-00497-00. Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate; (ii) 5 de mayo de 2016, Expediente No. 2016-00574-00, Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate. 8 Ver aclaración de voto suscrita por el Magistrado Alberto Yepes Barreiro en el radicado No. 11001-03-15-000-2015-02722-01.

Administrativo del Chocó, toda vez que el accionante no justificó el por qué la providencia judicial incurrió en el defecto alegado, no siendo función del juez de tutela adecuar lo narrado en la demanda para efecto de estudiar la Litis como si se tratará de una nueva oportunidad procesal para controvertir el asunto. Quien acude en acción de tutela para controvertir una providencia judicial debe justificar plenamente la vulneración, de acuerdo con las reglas señaladas por la Corte Constitucional al respecto, lo cual no sucedió en el caso, de manera que la

Sala rechazará la presente acción de tutela por encontrarla improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Inés Mariela Gamboa de Gil contra el Tribunal Administrativo del Chocó. En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS