CE-11001-03-15-000-2017-02334-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO A

LA IGUALDAD / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Potestad

discrecional / RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS EN LA POLICÍA NACIONAL La Sala encuentra que la sentencia acusada desconoció que, conforme con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la propia Corte Constitucional, el buen desempeño laboral no otorga fuero de estabilidad, pues, de aceptarse lo contrario, se impediría el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados. (…) Si bien en la sentencia acusada se afirma que el acto de retiro se dictó por razones diferentes al buen servicio, lo cierto es que no se señaló ni se encontró probadas cuáles eran esas otras razones a las que se alude o, por lo menos, no se dejaron expuestas en la providencia objeto de tutela. De modo que no es posible conocer por qué la autoridad judicial demandada encontró probado que el acto de retiro no se expidió por razones del servicio ni cuál fue el apoyo probatorio en que basó la decisión. Otra cosa fuera si en el proceso ordinario la autoridad judicial demandada hubiera encontrado probado que el retiro fue el producto de un acto discriminatorio o fraudulento. Pero eso no ocurrió en este caso, (…) la providencia del 13 de octubre de 2016 no incurrió en defecto sustantivo porque no exigió la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios. Sin embargo, sí desconoció el precedente del Consejo de

Estado y de la Corte Constitucional, al concluir que el buen desempeño del [actor] era suficiente para que no fuera retirado, por llamamiento a calificar servicios. (…) Conforme con lo anterior, la Sala concederá el amparo del derecho a la igualdad del Ministerio de Defensa, Policía Nacional. En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia cuestionada y ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta que el buen desempeño laboral no otorga, per se, estabilidad en el cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 857 DE 2003 - ARTÍCULO 1 / LEY 857 DE 2003ARTÍCULO 3 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 100

NOTA DE RELATORÍA: La Sala estudió las sentencias de unificación 091 y 217 de 2016 de la Corte Constitucional, en las cuales se definieron algunos parámetros para evaluar en sede judicial los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02334-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN D

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, contra la sentencia del 13 de octubre de 20161, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, mediante apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por la sentencia del 13 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia del 07 de octubre de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” (…) violó el derecho fundamental a la igualdad y al Debido Proceso de la Nación –

Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, del 13 de octubre de 2016, notificada por correo electrónico el 9 de marzo de 2017, dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…) dentro del plazo razonable que se considere, dictar sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por el H. Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó2.

2. Hechos 1 Según la información registrada en la página web de la Rama Judicial, esa sentencia se notificó el 9 de marzo de 2017. 2 Fl. 24 del expediente.

Del escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que el Ministro de Defensa, mediante Decreto 2187 de 2012, retiró del servicio al oficial Óscar Germán Montoya Duque, por llamamiento a calificar servicios, en forma temporal y con pase a la reserva. Que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Montoya Duque pidió la nulidad del Decreto 2187 de 2012, así como el reintegro y el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir. Que la demanda correspondió al Juzgado 16 Administrativo de Bogotá, que, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2014, denegó las pretensiones, toda vez que se cumplieron los requisitos exigidos para llamar a calificar servicios al señor Montoya Duque, esto es, el tiempo de servicios para tener derecho a la asignación de retiro y el concepto previo de la junta asesora. Que, inconforme con la decisión, el señor Montoya Duque interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 13 de octubre de 2016, la revocó y declaró la nulidad del acto de retiro, ordenó el reintegro del señor Montoya Duque y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. En síntesis, el tribunal estimó que el acto de retiro se expidió con desvío de poder, por cuanto se probó

que el desempeño laboral del señor Montoya Duque fue excepcional y, por ende, no había lugar al retiro, por llamamiento a calificar servicios.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, sostuvo que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela, así: i) que se trata de un asunto de relevancia constitucional, por cuanto la decisión acusada desconoce el precedente judicial del Consejo de Estado sobre los requisitos del retiro por llamamiento a calificar servicios; ii) que contra la providencia acusada no procede ningún recurso, toda vez que no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión; iii) que la demanda se presentó en un plazo razonable; iv) que se expusieron los hechos que generan la vulneración de los derechos invocados, y v) que no se cuestiona sentencias de tutela, sino una providencia dictada en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En cuanto al fondo del asunto, el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, alegó que la sentencia objeto de tutela incurrió en los siguientes defectos: 3.1. Defecto sustantivo A juicio del Ministerio de Defensa, Policía Nacional, el fallo acusado no tuvo en cuenta que, según los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 857 de 2003, los requisitos para el retiro de los oficiales por llamamiento a calificar servicios son: i) que el oficial cumpla el tiempo de servicios necesario para acceder a la asignación de retiro y ii) el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

Que, sin embargo, en la sentencia objeto de tutela se exigió que el concepto previo de la junta asesora debía estar motivado con las razones por las que se recomienda el retiro, requisito que no está previsto en la ley. Que, de hecho, la autoridad judicial demandada confundió el retiro por llamamiento a calificar servicios con el retiro por voluntad del gobierno, por cuanto es en la segunda forma de retiro que se exige la motivación. Que, por lo tanto, no había lugar a declarar la nulidad del acto que retiró al señor Óscar Germán Montoya Duque, mediante el llamamiento a calificar servicios. 3.2. Desconocimiento del precedente judicial Para el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, la sentencia acusada desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los requisitos que deben cumplirse para el retiro de los oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. Concretamente, citó las siguientes providencias i) Del 20 de marzo de 2013, expediente 05001233100020010300401; ii) del 10 de marzo de 2005, expediente 25000232500020000143501; iii) del 26 de marzo de 2009, expediente 25000232500020040525601, iv) del 1° de abril de 2004, 680012315000199701267301, del 15 de junio de 2004, expediente S-567. Adicionalmente, citó las siguientes sentencias de tutela: i) sentencia del 6 de septiembre de 2013, expediente 11001031500020130143100, dictada por la Sección Segunda del Estado; ii) sentencia del 3 de julio de 2014, expediente

11001031500020140044500, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado; ii) sentencia del 31 de julio de 2014, expediente 11001031500020140058600, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, y iii) sentencia del 20 de agosto de 2014, expediente 110001031500020140045800, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Que en esas providencias el Consejo de Estado estableció: i) que el retiro de los oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios exige el cumplimiento de los requisitos de ley (tiempo de servicios y concepto previo), ii) que no requiere de motivación adicional y iii) que la idoneidad y el buen desempeño laboral no generan fuero de estabilidad ni limitan la facultad discrecional. Que la sentencia objeto de tutela no aplicó esas reglas y que, por ende, debe concederse el amparo solicitado.

4. Intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D (autoridad judicial demandada) El magistrado ponente de la sentencia objeto de tutela explicó que en esa decisión se declaró la nulidad del acto de retiro porque se demostró que no se expidió para mejorar el servicio, pues la hoja de vida del señor Óscar Germán Montoya Duque daba cuenta de que el desempeño personal y profesional era excepcional y, por consiguiente, no debió ser retirado del servicio, sino mas bien llamado a curso de ascenso para teniente coronel.

Que esa decisión no incurrió en ninguno de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, por cuanto fue

dictada por los funcionarios competentes, se siguió el procedimiento previsto para el efecto, se aplicaron las normas legales pertinentes, está debidamente motivada y no se desconoció el precedente de la Corte Constitucional. Que, por lo tanto, no hay lugar a conceder el amparo.

5. Intervención de terceros El señor Óscar Germán Montoya Duque (demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por cuanto la sentencia acusada no incurrió en ningún defecto o vicio de fondo que afecte la validez. Que, realmente, la entidad demandante está ejerciendo la acción de tutela como tercera instancia, en la medida en que busca reabrir un debate jurídico que quedó definido por el juez natural del proceso.

En todo caso, alegó que en el proceso ordinario quedó demostrada la desviación de poder en que incurrió el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, al retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, a pesar de su larga trayectoria e idoneidad en el cumplimiento de las funciones. Que, en consecuencia, no debía accederse a las pretensiones de la tutela.

II. CONSIDERACIONES En orden a resolver la solicitud de amparo presentada por el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, formulará el problema jurídico a resolver y adoptará la decisión que en derecho corresponda.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando

una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (I) defecto sustantivo, (II) defecto fáctico, (III) defecto procedimental absoluto, (IV) defecto orgánico, (V) error inducido, (VI) decisión sin motivación, (VII) desconocimiento del precedente y (VIII) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012.

4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema Jurídico La Sala estima que están cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Corresponde, entonces, decidir de fondo la solicitud de amparo.

Como se expuso en los antecedentes de esta sentencia, la parte actora alegó que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial. Sin embargo, la Sala advierte que tales defectos se encuentran directamente relacionados, pues se fundamentan en el desconocimiento de los requisitos legales para el retiro de los oficiales de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, y del precedente judicial que sobre ese asunto ha fijado el Consejo de Estado. En consecuencia, la Sala los estudiará conjuntamente y, para el efecto, resolverá el siguiente problema jurídico: ¿En la providencia del 13 de octubre de 2016 se incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado sobre los requisitos para el retiro de los oficiales por llamamiento a calificar servicios, cuando concluyó que el buen desempeño del oficial Óscar Germán Montoya Duque impedía el retiro del servicio?

Para ilustrar el sentido de la decisión que adoptará la Sala, se hará referencia, de manera general, al retiro por llamamiento a calificar servicios en la Policía Nacional. Luego, se analizará la sentencia objeto de tutela y se expondrá la posición de la Sala.  Del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios en la Policía Nacional El retiro del personal de la Policía Nacional está regulado por la Ley 857 de 2003. El artículo 1° de esa ley establece la forma como debe efectuarse el retiro, según se trate de oficiales o de suboficiales5, así: Artículo 1o. Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. 5 El artículo 5 del Decreto 1791 de 2000 establece: «Jerarquía. La jerarquía de los oficiales, nivel

ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este Decreto, comprende los siguientes grados:

1. Oficiales

a. Oficiales generales.

1. General.
2. Mayor General.
3. Brigadier General.

b. Oficiales superiores

1. Coronel 2) Teniente Coronel 3) Mayor c c) Oficiales subalternos
2. Capitán
3. Teniente
4. Subteniente

(…)

3. Suboficiales

a. Sargento Mayor b. Sargento Primero c. Sargento Viceprimero d. Sargento Segundo e. Cabo Primero f. Cabo Segundo (…)». Como se ve, el retiro de los oficiales debe hacerse mediante decreto expedido por el Gobierno Nacional y, además, debe contarse con el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. Empero, el retiro de los suboficiales únicamente exige que se efectúe mediante resolución expedida por el director general de la Policía Nacional y no requiere de concepto previo de la junta asesora. En lo que tiene que ver con el retiro por llamamiento a calificar servicios, debe decirse que se trata un retiro temporal con pase a la reserva (artículo 100 del Decreto 1790 de 2000) y solo puede ejercerse cuando los oficiales y suboficiales cumplan los requisitos exigidos por la ley para hacerse acreedor a la asignación de retiro. En efecto, el artículo 3 de la Ley 857 de 2003 establece: «el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a

calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro». Justamente a partir del análisis de las anteriores normas, la Sección Segunda del Consejo de Estado —especializada en asuntos de derecho administrativo laboral — ha interpretado6 lo siguiente:  Que el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados.  Que el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de la Policía Nacional, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad.  Que el retiro por llamamiento a calificar servicios responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a 6 Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación número 050012331000200103004; Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03); Sección Segunda, sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009)radicación 25000232500020040525601; Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S-567. una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro7.  Que el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto

es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio8. Que, por lo tanto, le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro9. En el mismo sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-091 de 2016, unificó la jurisprudencia de esa Corporación sobre los requisitos para el retiro por llamamiento a calificar servicios, así: 3.10.4. Por todas las anteriores consideraciones, a partir de esta providencia se establece una precisión de la jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolla frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. (Negrillas fuera de texto). Es evidente que la Corte Constitucional también concluyó que el retiro por llamamiento a calificar servicios procede cuando se cumplan los requisitos previstos por la ley (tiempo de servicios para hacerse acreedor de la asignación de

retiro) y que, además, no requieren de motivación adicional. 7 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20) radicación número 050012331000200103004, demandante: Víctor Hugo Pinzón Rojas. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (598502); Consejo de Estado, Sala Plena (2004, junio 15), radicación S-567. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03). Ahora, como todo acto administrativo, el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios tiene control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pero será el demandante el encargado de demostrar que el acto se expidió sin que se cumplieran los requisitos de tiempo para acceder a la asignación o sin el concepto previo de la junta asesora en el caso de los oficiales, o que, a pesar de cumplir esos requisitos, el acto se expidió con fines discriminatorios o fraudulentos. Por ser pertinente, la Sala cita nuevamente la sentencia de unificación SU-091 de 2016, que sobre el control judicial de los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios estableció: De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia10 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no

solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes. En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten. 10 Cita original: Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez; T317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio. Posteriormente, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-217 de 2016, nuevamente revisó procesos de tutela interpuestas por el Ministerio de Defensa,

Policía Nacional, contra providencias que ordenaron el reintegro de oficiales que habían sido retirados del servicio por llamamiento a calificar servicios. En esa providencia, la Corte Constitucional reiteró las consideraciones expuestas en la sentencia SU-091 de 2016 y, a modo de conclusión, fijó lo siguiente: «(i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta» (resalta la Sala). Esas son, pues, las normas que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios y los parámetros que ha fijado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto de esa modalidad de retiro que esta Sala acogerá para decidir el caso concreto.  La sentencia acusada y análisis de la Sala A partir de las anteriores consideraciones, corresponde ahora a la Sala analizar la sentencia acusada para determinar si aplicó debidamente las normas y la jurisprudencia sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios. La sentencia cuestionada comenzó por referirse a las normas que regulan el retiro

del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y concluyó lo que a continuación se transcribe: El retiro por llamamiento a calificar servicios, como modalidad de desvinculación del servicio, constituye una potestad discrecional legítima del Gobierno Nacional, para permitir la renovación del personal de la Fuerza Público, que por su naturaleza jurídica, no requiere de motivación alguna como quiera que se presume ejercida en aras del buen servicio; sin embargo, se diferencia de otras formas de retiro, en cuanto su procedencia está sujeta al cumplimiento de requisitos de orden objetivo que, en el presente caso, son (i) que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio que prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro y; (ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional haya dado su concepto previo favorable. (…) No obstante, esta potestad no puede entenderse como un poder ilimitado o arbitrario, sino que requiere de la apreciación particular de la autoridad respectiva para ésta, en atención de las circunstancias del caso concreto, obtenga la aplicación efectiva de la finalidad que legitima dicha discrecionalidad, que no es otra, que las razones del buen servicio. (…) Es por ello, que en aras de garantizar un debido proceso, se confiere a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, analizar la situación en concreto del personal sujeto a su valoración, para que con fundamento en razones del servicio recomiende la conveniencia de su retiro; siendo entonces esta recomendación un acto preparatorio de la decisión de retiro; que al igual que ésta última, no requiere explicitar los motivos por los

cuales procede dicha decisión (…) Hasta aquí, la Sala encuentra que la sentencia objeto de tutela está acorde con las normas y la jurisprudencia