CE-11001-03-15-000-2017-02363-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO / CAUSAL DE IMPEDIEMENTO - Tener interés en la actuación procesal / MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO - Se declara fundada Mediante escrito de 25 de septiembre de 2017 , la doctora [M.E.G.G.], magistrada de la Sección Primera de la Corporación, manifestó encontrarse impedida para actuar, por cuanto tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y el [régimen] pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993 , está vinculado al sistema de pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes. Por tal motivo, considera encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal. (…) En el presente asunto, la Sala observa que, efectivamente, el alcance de la sentencia SU-230 de 2015 tiene una relación con la liquidación de la pensión de jubilación (Ley 4ª de 1992); y, en consideración a que lo decidido en el proceso de la referencia podría afectar la situación personal de la Magistrada [M.E.G.G.], estima la Sala que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56NUMERAL 1

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Con la inclusión de todos los factores devengados en el último año / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración ¿Incurre en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la primacia de los derechos sustanciales y al acceso a la administración de justicia, la sentencia de segunda instancia que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho confirmó la orden de reliquidar la pensión de vejez de una persona que, perteneciendo al régimen de transición, prestó sus servicios en la Universidad Nacional de Colombia, teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó esta durante el último año de servicios? (…) [L]a Sala advierte que [el] precedente [establecido en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado] fue acogido por el Tribunal accionado en la sentencia censurada en esta acción constitucional. En vista de lo anterior se concluye que efectuó una debida interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985, siguiendo los parámetros que sobre la materia resultan aplicables, esto es, lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como tribunal supremo de

lo contencioso administrativo, explicando las razones por las cuales se adoptaba tal posición. Como conclusión, se tiene que no se configura ni el defecto sustantivo ni el fáctico, toda vez que la interpretación efectuada por el accionado fue racional y aplicó para ello las normas correspondientes para resolver el caso, siguiendo los criterios que frente a ellas ha sido decantado por esta Corporación, teniendo en cuenta y valorando correctamente las pruebas que fueron allegadas en el trámite del procedimiento ordinario. De otro lado, tampoco se configuró el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que, como se ha señalado, el Tribunal aplicó los precedentes establecidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Los razonamientos anteriores son suficientes para denegar la solicitud de protección de los derechos fundamentales la igualdad, al debido proceso, primacía de los derechos sustanciales y el acceso a la administración de justicia FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C, quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02363-00(AC)

Actor: FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN – SEDE

BOGOTÁ ACCIÓN DE TUTELA La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por el Fondo Pensional

de la Universidad Nacional de Colombia, a través de apoderado judicial, en contra del fallo proferido el 29 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Descongestión – Sede Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 76001-33-31-706-2011-00112-01.

I. SINTESÍS DEL CASO El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, primacia de los derechos sustanciales y el acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados con ocasión de la sentencia de 29 de agosto de 2016 proferida en segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2011 00112 01 que confirmó la sentencia de primera instancia.

Solicitó igualmente como medida cautelar, la suspensión de los efectos de las ordenes emanadas de la sentencia cuestionada. Estima que dicha providencia incurre en los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente al no valorar y haberse apartado sin justificación alguna del precedente decantado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230 de 2015. Solicita, en consecuencia, que se ordene al Tribunal Administrativo de Descongestión – Sede Bogotá revocar la sentencia de primera instancia.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El día 18 de septiembre de 2017 la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la solicitud de acción de tutela por parte del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia. Igualmente negó la medida provisional

solicitada por el accionante. Así mismo, notificó a los magistrados del Tribunal accionado y comunicó al Juez Veinte Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cali, al señor Diosdado Baena García y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado1. 2.2. El 25 de septiembre de 2017, la doctora María Elizabeth García González, magistrada de la Sección Primera de la Corporación presentó escrito en el cual se declara impedida para conocer del presente asunto. 2.3. A pesar de que las partes fueron correctamente notificadas2 y comunicadas3 de la admisión de la presente acción, no se allegó contestación sobre el particular.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 1 Folios 41a 45 de este cuaderno. 2 Folios 50 y 51 de este cuaderno. 3 Folios 49, 50, 52 y 56 de este cuaderno. 3.2. Cuestión previa Mediante escrito de 25 de septiembre de 20174, la doctora María Elizabeth García González, magistrada de la Sección Primera de la Corporación, manifestó encontrarse impedida para actuar, por cuanto tiene un interés directo en las resultas

del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y el regimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 19925 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 19936, está vinculado al sistema de pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes. Por tal motivo, considera encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal7. Respecto de la manifestación de impedimento de la doctora María Elizabeth García González, conviene recordar que, como bien lo ha sostenido esta Sección8, para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos: i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. 4 Folio 46 de este cuaderno. 5 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

(…)” 6 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara.” 7 “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento.

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.[...]” 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 – 6956.

Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. En relación con este último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En el presente asunto, la Sala observa que, efectivamente, el alcance de la sentencia SU-230 de 2015 tiene una relación con la liquidación de la pensión de jubilación (Ley 4ª de 1992); y, en consideración a que lo decidido en el proceso de la referencia podría afectar la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, estima la Sala que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella.

En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. 3.3. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son la igualdad, el debido proceso, primacia de los derechos sustanciales y el acceso a la administración de justicia; ii) se surtieron las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y contra la providencia que se controvierte no procede recurso adicional9; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable10, toda vez que se radicó el 11 de septiembre de 2017, es decir menos de cinco meses después de notificada la 9 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. 10Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y

seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. providencia que se ataca; iv) las irregularidades que se le endilgan a la sentencia, esto es, los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente, afectan la decisión de fondo, por cuanto tienen un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y además, en tanto la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la controversia planteada no hubiera podido haber sido alegada en el curso del proceso.; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 3.4. Hechos 3.4.1. El señor Diosdado Baena García laboró en la Universidad Nacional de Colombia – sede Palmira, por más de 33 años. 3.4.2. El 7 de julio de 2009, a través de la Resolución número CPS 0216, la Universidad Nacional de Colombia le reconoció pensión de vejez. 3.4.3. El señor Diosdado Baena García solicitó la reliquidación de su pensión, petición que fue denegada por la citada institución mediante el oficio número CPS0886 del 27 de agosto de 2009. 3.4.4. Con ocasión de lo señalado, el día 15 de marzo de 2011, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución número CPS 0216 de 7 de julio de 2009 y el oficio número CPS-0886 del 27 de agosto de 2009, con el objeto de obtener la nulidad de tales actos administrativos y que, como consecuencia de ello, se condenara a la entidad demandada a la reliquidación y pago de las sumas a las que por concepto de pensión de vejez tiene derecho, teniendo como base la liquidación del salario promedio del último año de servicios con los factores previstos en los Acuerdos números 12 de 1986, 68 de 1978, 20 de 1990 y 109 de 1991 emanados del Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia. Solicitó que, en caso de no prosperar la anterior pretensión, se tenga en consideración que la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se ordene la reliquidación de su pensión con base en la Ley 33 de 1985. 3.4.5. El 21 de junio de 2013, el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cali accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad parcial de la resolución número CPS 0216 de 7 de julio de 2009 y la nulidad del oficio número CPS-0886 del 27 de agosto de 2009, y como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Universidad Nacional de Colombia, una vez se acredite el retiro del servicio del señor Diosdado Baena García, reliquidar la

pensión de vejez a la cual tiene derecho, en la proporción del 75% del promedio de todos los factores salariales que devengue el actor durante su último año de servicios, dando con ello aplicación íntegra del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, régimen legal este que el fallador consideró aplicable para el presente caso. Además se precisó que para tal liquidación se deberán atender los parametros que se encuentran en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. 3.4.6. El 29 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Descongestión – Sede Bogotá, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Universidad Nacional de Colombia contra el citado fallo, confirmándolo en su integridad. 3.5. Problema Jurídico. Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la primacia de los derechos sustanciales y al acceso a la administración de justicia, la sentencia de segunda instancia que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho confirmó la orden de reliquidar la pensión de vejez de una persona que, perteneciendo al régimen de transición, prestó sus servicios en la Universidad Nacional de Colombia, teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó esta durante el último año de servicios?. 3.6. Análisis de la Sala La Sala advierte que toda vez que los defectos alegados por la parte actora dentro de la presente acción se encuentran relacionados, puesto que se refieren al hecho

de haberse emitido la providencia atacada sin observar el precedente fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230 de 2015, estos serán analizados en un solo capítulo, luego de establecer en que consiste cada uno de ellos. El defecto material o sustantivo se presenta en eventos donde se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales, derogadas, inaplicables al caso o que presentan o conducen a una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. La Corte Constitucional ha desarrollado el anterior vicio material o sustantivo en los siguientes términos: “El defecto sustantivo o material se da cuando el juez: (I) decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales, (II) es contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada),(III) cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática, (IV) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada o (V) cuando a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó”11. A su turno, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que se presenta un defecto material o sustantivo “(I) cuando la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible, (II) cuando la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto

concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que han definido su alcance, (III) cuando la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso, (IV) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y por ende inaplicada, (V) cuando se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma, y (VI) cuando la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.”12 Por otra parte, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, se configura un defecto fáctico: “[…] en aquellos eventos en los cuales se omite decretar pruebas necesarias para tomar una decisión en derecho y justicia, cuando no se aprecia el acervo probatorio, se valora inadecuadamente o se profieren fallos fundamentados en pruebas irregularmente obtenidas. […] Bajo este marco, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la omisión en el examen del acervo probatorio y el 11 Corte Constitucional. Sentencia T-360 de 2011. 12 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Radicación número: 11001-03-15-0002010-01162-00(AC). desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por último, la Corte también lo ha llegado a derivar de problemas intrínsecos relacionados con los soportes

probatorios.”13 En todo caso, para que se verifique la existencia de éste defecto, el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, pues con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. Por su parte, el desconocimiento del precedente se origina cuando la autoridad judicial, a través de sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso que resuelve sin ofrecer un mínimo razonable y suficiente de argumentación jurídica que justifique tal posición. En consecuencia, esta hipótesis se presenta, por ejemplo, cuando el Consejo de Estado o cualquier otra instancia judicial idónea para generar precedentes al solucionar un determinado asunto resuelve un problema jurídico específico y el juez inferior, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento, en principio de manera vinculante, se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. No obstante lo anterior, en pronunciamientos emitidos por esta Sala14 se han reconocido algunos supuestos dentro de los cuales es legítimo apartarse del precedente jurisprudencial bajo la condición de que se debe exponer de manera

clara y completa las razones que sirven de sustento para el cambio de posición jurisprudencial; tales supuestos son: (i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; (ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; (iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; (iv) la falta de claridad o consistencia en 13 Corte Constitucional. Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013. 14 Sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-15-0002012-02074-00. Sentencia 18 de abril de 2013. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 11001-03-15-000-2012-01797-00. la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, (v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada incurre en los tres defectos mencionados al haberse proferido ésta sin valorar y tener en cuenta el precedente decantado en la sentencia SU-230 de 2015. En términos del accionante, la Corte Constitucional, al abordar el estudio de lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determinó que todas las pensiones de servidores

públicos y trabajadores oficiales debían liquidarse con base en lo devengado en los últimos diez años de servicio y no con base en lo recibido durante el último año, como lo ordenó el Tribunal accionado mediante la providencia atacada. En aras de efectuar el análisis planteado por el accionante y observar si la sentencia atacada incurrió en los defectos señalados, es necesario precisar que la discusión jurídica del presente caso gira en torno a los factores que deben ser tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación para efectos pensionales respecto a aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición que se encuentra en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en particular, si debe ser tenido en cuenta lo devengado por el trabajador durante los últimos diez años o durante el último año de servicios. Para determinar si el Tribunal Administrativo demandado incurrió en los defectos alegados, resulta pertinente establecer i) el alcance e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985; ii) la aplicación de las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015; y, iii) el precedente jurisprudencial en relación con los factores que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación, conforme al esquema argumentativo desarrollado por esta Sección al resolver asuntos similares15. i) Alcance e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone: 15 Se reiteran en esta oportunidad las consideraciones expuestas por la Sección Primera

en sentencias de tutela de 15 de julio de 2016 (Radicación número: 11001-03-15-0002016-00436-00(AC), Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés); 9 de marzo de 2017 (Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03192-00 (AC); Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés (E)); y 27 de julio de 2017 (Radicación número: 1100103-15-000-2016-03171-01(AC); Consejero Ponente Hernando Sánchez Sánchez). “Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas

en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen16. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida17. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO.- Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de

16 Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. 17 Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”. Este artículo establece el régimen de transición a aplicarse con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, y, en tal virtud, aquellos que cumplieran los requisitos de edad18 o tiempo de servicio19, para efectos de determinar la “edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez”, se les aplicará el régimen anterior al cual se encontraran afiliados. Este artículo fue declarado exequible20 por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-168 de 199521, con base en el principio del respeto de los derechos adquiridos y de la condición más beneficiosa en materia laboral. Sobre el particular, en la referida sentencia, la Corte Constitucional expresó: “Así las cosas, se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante.

En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitució