CE-11001-03-15-000-2018-03105-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE

DOCENTE OFICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquéllos objeto de

cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala concluye que el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte tutelante, corresponde a aquél previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985, a su vez modificada por la Ley 62 de 1985. Por lo tanto, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279. En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de especialidad) que tal y como lo interpretó y afirmó de forma razonada la autoridad judicial demandada, a la accionante, en su calidad de docente, se le aplica la Ley 33 de 1985, con las modificaciones que introdujo la Ley 62 de 1985 (…) De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la parte tutelante, pues, la autoridad judicial demandada se

sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar (…) [P]ara esta Sección, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03105-01(AC)

Actor: LUZ ELENA LÓPEZ GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 26 de octubre de 2018, a través del cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A denegó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 31 de agosto de 2018 en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Luz Elena López García, por conducto de apoderado,

interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el objeto de que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso. Estimó quebrantado dicho derecho con ocasión de la sentencia del 6 de abril de 2018, que revocó el fallo del 22 de septiembre de 2016, a través del cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001-33-33-001-201600098-01 (P-0377-2017), promovido por la accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En concreto, solicitó a esta Corporación: “1. Se TUTELE el derecho constitucional fundamental del DEBIDO PROCESO por existir una VÍA DE HECHO.

2. Se deje sin efectos la sentencia de fecha 06 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y como consecuencia se ordene a dicho Tribunal se profiera un nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado”.1 (Resaltado del texto original)

2. Hechos La acción de tutela tuvo como fundamento los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: La señora Luz Elena López García se desempeñó como docente nacionalizada por más de 20 años, razón por la cual le fue reconocida pensión de vejez por el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución 420 del 30 de octubre de 2013, efectiva a partir del 1º de mayo del mismo año. Para liquidar dicha pensión, la entidad únicamente tuvo en cuenta la asignación básica mensual y la prima de vacaciones, sin incluir las primas de escalafón y de navidad. Con base en lo anterior, la accionante interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicha autoridad, demanda que fue conocida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de 1 Folio 2 del expediente. Pereira, que en sentencia del 22 de septiembre de 2016, declaró la nulidad de la mencionada resolución y ordenó reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Inconforme con tal decisión, la entidad la apeló y el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo del 6 de abril de 2018, revocó la providencia de primera instancia y denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que en la liquidación de la pensión solo se podía tener en cuenta la asignación básica, pues respecto de los demás factores salariales no estaba demostrado que se hubieren hecho las correspondientes cotizaciones, sumado a que no estaban enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, la autoridad judicial demandada omitió aplicar las Leyes 91

de 1989, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 y 812 de 2003, así como el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, normas que rigen la pensión de jubilación de los docentes oficiales. Igualmente, consideró que a través de la providencia censurada se incurrió en el desconocimiento del precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida dentro del proceso 25000-23-25-000-2006-07509-01, que indica que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 7 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda.

Igualmente, vinculó como terceros interesados al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.2

5. Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor3, se dieron las siguientes intervenciones:

5.1.Fiduprevisora S.A. El director de Gestión Judicial de dicha sociedad alegó que en ningún momento se desconocieron los derechos fundamentales de la accionante, pues no había prueba siquiera sumaria que así lo demostrara. 2 Folio 38 del expediente. 3 Folios 39 a 44 vuelto del expediente. Solicitó que se declare la improcedencia de la acción y se desvincule a la

Fiduprevisora S.A.4 5.2.Tribunal Administrativo de Risaralda La magistrada ponente de la decisión censurada indicó que no se incurrió en alguno de los defectos alegados en la solicitud de amparo constitucional, porque la sentencia se profirió con base en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Recalcó que tales pronunciamientos han sido claros en establecer que dicha norma consagró un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Expresó que ese régimen conlleva un beneficio que consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en que se encontraba incurso el afiliado, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación. Refirió que el actual criterio que constituye precedente, en el tema de docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, es claro en señalar que los docentes afiliados al FOMAG están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por lo que no es en razón del régimen de transición de dicha ley que se les aplican las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Manifestó que frente al tema de factores salariales a tener en cuenta, la Sala Plena del Consejo de Estado dispuso que solo se pueden incluir en la reliquidación pensional aquellos frente a los cuales se hayan efectuado los aportes al sistema general de seguridad social. Con base en lo anterior, solicitó que se deniegue el amparo solicitado, al considerar que no se incurrió en vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante.5

6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 26 de octubre de 2018, denegó el amparo solicitado por la señora Luz Elena López García al no encontrar acreditada la vulneración alegada.

En concreto, explicó que aunque la autoridad judicial demandada se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado a partir de la sentencia de unificación 4 Folios 46 a 48 del expediente. 5 Folios 50 a 51 vuelto del expediente. del 4 de agosto de 2010, sustentó su decisión en providencias de la Corte Constitucional. Agregó que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, podía aplicar el precedente fijado en tales providencias, pues además justificó de manera adecuada las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas, optó por escoger la postura de la Corte Constitucional, con lo cual garantizó el derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad de la accionante.6

7. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó mediante enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación el 18 de enero

de 2019.7 Alegó que la sentencia SU-395 de 2017 no podía aplicarse a su caso concreto, porque el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 estaba por encima que dicho pronunciamiento de la Corte Constitucional. Expuso que en el fallo del 28 de agosto de 2018, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del expediente 5200123-33-000-2012-00143-01, se estableció que el mismo no era aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Insistió en que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 tiene plena vigencia y, por tal razón, se deben aplicar los lineamientos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Sostuvo que en el evento en que no se hayan hecho aportes para pensión sobre los factores salariales que no fueron incluidos en su pensión, pues sencillamente se debe ordenar descontarlos. Alegó como desconocidas las siguientes sentencias:  Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de noviembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-03116-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez B.  Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de noviembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-03113-01, M.P. Julio Roberto Piza R.  Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de noviembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-02368-01, M.P. Julio Roberto Piza R.

 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de noviembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-03087-01, M.P. Julio Roberto Piza R. 6 Folios 58 a 64 del expediente. 7 La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente el 16 de enero de 2019, según consta a folio 65 y siguientes del expediente.  Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de noviembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-02370-01, M.P. Julio Roberto Piza R.  Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 28 de noviembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-02365-01, M.P. Stella Jeannette Carvajal B.  Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de diciembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-03100-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez B.  Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de diciembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-03257-01, M.P. Rocío Araújo Oñate.  Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de diciembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-03112-01, M.P. Rocío Araújo Oñate.  Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de diciembre de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-03103-01, M.P. Carlos Enrique Moreno R.8

8. Trámite en segunda instancia Mediante providencia del 13 de febrero del presente año, se advirtió que durante el trámite de primera instancia no se vinculó al juez Primero Administrativo del

Circuito Judicial de Pereira. Por lo anterior, se le puso en conocimiento la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el artículo 133 del Código General del Proceso, para que manifestara lo que considerara pertinente.9 Realizada las notificaciones correspondientes10, no hubo pronunciamiento alguno al respecto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 201711.

2. Cuestión previa El director de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A. solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Sin embargo, se precisa que su vinculación se hizo en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, debido a que conformaba la parte 8 Folios 72 a 73 del expediente. 9 Folio 87 del expediente. 10 Folios 88 a 96 del expediente. 11 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Luz Elena López García. Por lo tanto, no es posible acceder a su solicitud y así será declarado en la parte

resolutiva de esta sentencia.

3. Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que denegó el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la señora Luz Elena López García.

Para el efecto, se deberá establecer si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, por omitir aplicar las normas sobre el régimen de pensiones de los docentes oficiales y por desconocer el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y; ii) el fondo del reclamo.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes

y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»14. 12 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 14 Ibidem. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por

ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser

considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 15 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional.

5. Del caso concreto Para la parte actora, el Tribunal demandado omitió aplicar las normas que rigen la pensión de jubilación de los docentes oficiales y, además, desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.

El a quo consideró que la autoridad demandada, ante la existencia de dos posiciones diversas y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, había optado por aplicar el precedente de la Corte Constitucional, exponiendo de manera adecuada las razones por las cuales adoptaba la postura de esa Corporación, por lo cual denegó el amparo solicitado al no encontrar acreditada la vulneración alegada. Por su parte, la señora Luz Elena López García, recurrente en este asunto, aseveró que la sentencia SU-395 de 2017 no podía aplicarse a su caso concreto, porque el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 estaba por encima de dicho pronunciamiento. Además, puso de presente que en el fallo del 28 de agosto de 2018, proferido por

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, se estableció que el mismo no era aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por último, alegó como desconocidas una serie de providencias dictadas en sede de tutela por esta Corporación. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado16, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que en decisiones anteriores17 recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. 16 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 17 Ver entre otras, la sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-201802985-01. Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo al omitir

aplicar las normas que rigen la pensión de jubilación de los docentes oficiales para resolver la controversia. ii) Si desconoció el precedente del Consejo de Estado al no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. 5.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. «ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado

Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". … Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto18, 6 de septiembre19 y 23 de noviembre de 201720.

Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al resulta al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990

será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 18 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 19 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00 20 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00 Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley». Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por

la Ley 62 de 1985 dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte tutelante, corresponde a aquél previsto en la Ley 91 de 198921, que remite a la Ley 33 de 1985, a su vez modificada por la Ley 62 de 1985. Por lo tanto, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional