CE-11001-03-15-000-2018-03291-01(AC)-2019

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / SOLICITUD DE RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 [L]a Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. (…) Por lo que, para esta Sección, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales. (…) la Sala concluye que (i) resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y, (ii) si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia del 15 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales del actor y se dejó sin efectos la sentencia del 24 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y, en su lugar, se denegará el amparo solicitado. (…) En ese orden de ideas, se dejará sin efectos la sentencia del 14 de diciembre de 2018, que profirió dicha autoridad judicial dentro del expediente 66001-33-33-0052017-00188-01 (P-0593-2018) en cumplimiento de la orden de primera instancia en el presente trámite constitucional. NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, Jaime Córdoba

Triviño. En referencia a la diferencia entre antecedente y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T4.105.910.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03291-01(AC)

Actor: NELSON VINASCO AGUDELO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Risaralda contra el fallo del 15 de noviembre de 2018, a través del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Nelson Vinasco Agudelo y, en consecuencia, ordenó: “DÉJASE sin efectos la sentencia de 24 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En su lugar, ORDÉNASE a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones efectuadas en la

presente providencia”1

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 12 de septiembre de 2018 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Nelson Vinasco Agudelo, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la igualdad, así como los principios de legalidad y “acceso al juez natural”.

Estimó quebrantados sus derechos con ocasión de la sentencia del 24 de agosto de 2018, que revocó el fallo del 2 de marzo de 2018, a través del cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001-33-33-005-201700188-01 (P-0593-2018), promovido por el accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En concreto, solicitó a esta Corporación: “1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la Igualdad de mi representado.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 24 de agosto de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el (sic) revoca la sentencia de primera instancia

1 Folio 78 del expediente emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de Su conocimiento”.2 (Resaltado del texto original)

2. Hechos El accionante refirió los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Señaló que su cónyuge, la señora Nubiola Estrada de Vinasco, se desempeñó como docente al servicio de la Secretaría de Educación por más de 20 años y falleció el 25 de julio de 2004.

Manifestó que se le concedió pensión post mortem en su calidad de cónyuge sobreviviente, mediante Resolución 742 del 21 de diciembre de 2004. Destacó que a través de Resolución 192 del 26 de abril de 2012 se ordenó el reajuste de la pensión en la suma de $1.019.196 a partir de julio del 2004, pero no le reconocieron factores salariales como la prima de navidad, de vacaciones y demás factores que devengaba su esposa al momento de adquirir el estatus pensional. Resaltó que solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de dichos

factores, petición que fue denegada por la mencionada entidad a través de las resoluciones 2092 del 5 de abril de 2017 y 3056 del 24 de mayo del mismo año. Indicó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que solicitó la nulidad de los actos administrativos que denegaron su solicitud de reliquidación pensional. Adujo que el 2 marzo de 2018, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión del demandante, teniendo en cuenta el 75% de los salarios devengados en el año anterior al fallecimiento de su cónyuge y, además del sueldo, con la inclusión de la prima de navidad, vacaciones y alimentación. Sostuvo que la entidad interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 24 de agosto de 2018, en el sentido de revocarla en su integridad y, en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda. Lo anterior, de conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, según el cual el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo que la liquidación de las pensiones reconocidas con base en regímenes especiales 2 Folio 22 del expediente. solamente puede incluir aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan

realizado los aportes al sistema general de seguridad social.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, a través de la providencia cuestionada se incurrió en el desconocimiento del precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida dentro del proceso 25000-23-25-000-2006-07509-01, que indica que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Explicó que también se desconocieron los fallos de tutela del 63 y 134 de septiembre y 12 de abril de 20185, proferidos por las Secciones Cuarta y Quinta de esta Corporación. Agregó que el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció sus propios pronunciamientos, en los que al resolver casos como el suyo ha ordenado la reliquidación pensional. 6

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 17 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal

Administrativo de Risaralda. Igualmente, vinculó como terceros interesados al juez Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, a la ministra de Educación Nacional y a la presidente de la Fiduprevisora S.A.7

5. Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor8, se dieron las siguientes intervenciones: 5.1.Tribunal Administrativo de Risaralda La magistrada ponente de la decisión censurada indicó que no se incurrió en

alguno de los defectos alegados en la solicitud de amparo constitucional, porque la sentencia se profirió con base en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 3 Consejo de Estado, Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Rad. 11001-03-15-000-2017-01267-00. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2018-00389-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. 6 Para el efecto, citó las siguientes providencias: (i) Sentencia del 29 de junio de 2017. Rad. 6600133-33-004-2016-00114-01. Demandante: Lucy Mancera Marín. M.P. Dufay Carvajal Castañeda; (ii) Sentencia del 29 de junio de 2017. Rad. 66001-33-33-751-2015-00416-01. Demandante: Aura Aristizábal Bedoya. M.P. Dufay Carvajal Castañeda; (iii) Sentencia del 27 de septiembre de 2017. Rad. 66001-33-33-002-2016-00115-01. Demandante: Wilfor de Jesús Castro Vargas. M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; (iv) Sentencia del 27 de septiembre de 2017. Rad. 66001-33-33752-2015-00413-01. Demandante: Martha Lucía Amariles Duque. M.P. Fernando Alberto Álvarez

Beltrán. Adicionalmente, citó la sentencia del 25 de mayo de 2017, dentro del proceso 11001-3335-030-2015-00034-01, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, M.P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón. 7 Folio 28 del expediente. 8 Folios 46 a 58 del expediente. 1993, así como los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Recalcó que tales pronunciamientos han sido claros en establecer que dicha norma consagró un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Expresó que ese régimen conlleva un beneficio que consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en que se encontraba incurso el afiliado, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación. Refirió que el actual criterio que constituye precedente, en el tema de docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, es claro en señalar que los docentes afiliados al FOMAG están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por lo que no es en razón del régimen de transición de dicha ley que se les aplican las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Manifestó que frente al tema de factores salariales a tener en cuenta, la Sala Plena del Consejo de Estado dispuso que solo se pueden incluir en la reliquidación pensional aquellos frente a los cuales se hayan efectuado los aportes al sistema general de seguridad social. Con base en lo anterior, solicitó que se deniegue el amparo solicitado, al considerar que no se incurrió en vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante.9 5.2.Fiduprevisora S.A. El representante legal de dicha sociedad alegó que la acción es improcedente por cuanto se actuó de conformidad con la normatividad establecida, sin que se desconociera el precedente relacionado con el tema objeto de controversia. Agregó que el proceso se tramitó en debida forma y atendiendo a los procedimientos legales, por lo que olicitó que se declare la improcedencia de la acción y se desvincule a la Fiduprevisora S.A.10 5.3.Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto esa cartera ministerial no tiene competencia alguna para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.11

6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2018, amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Nelson Vinasco Agudelo y, en consecuencia, ordenó: 9 Folios 30 a 31 vuelto del expediente. 10 Folios 60 a 61 vuelto del expediente. 11 Folios 63 a 64 vuelto del expediente.

“DÉJASE sin efectos la sentencia de 24 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En su lugar, ORDÉNASE a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones efectuadas en la presente providencia”12 En concreto, explicó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibidem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, en tales condiciones, las normas aplicables son las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Adujo que en esos casos no era posible aplicar las subreglas sobre IBL fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, porque las mismas sólo rigen para quienes se encuentran cobijados por el régimen de transición, y de llegarse a aplicar tales lineamientos, se incurriría en defecto sustantivo. Sostuvo que aunque el Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que los docentes estaban sujetos a las normas contenidas en la Ley 91 de 1989, terminó aplicando indebidamente las reglas expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 (que reiteró los argumentos de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015).13

7. Impugnación El magistrado ponente de la providencia cuestionada impugnó la sentencia de

primera instancia mediante escrito radicado el 27 de noviembre de 201814, bajo los siguientes argumentos: Sustentó que el fallo de tutela debe revocarse por cuanto se fundamenta en apreciaciones que no corresponden a las razones que se tuvieron en cuenta en la providencia enjuiciada. Afirmó que los criterios de valoración del precedente permiten concluir que la sentencia que se deja sin efectos, es respetuosa del precedente judicial y contiene un juicioso análisis comparativo de las posturas asumidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, para llegar a la conclusión que en este caso debe primar el precedente de ésta última. Refirió que la providencia censurada obedeció a la interpretación, con base en criterios hermenéuticos, de las disposiciones normativas y jurisprudenciales, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, aplicables al caso en concreto, acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005, como igualmente se sustentó en el material probatorio allegado al expediente, estudio que permitió al Tribunal Administrativo de Risaralda desestimar en segunda instancia las pretensiones formuladas en la demanda con miras a la reliquidación pensional para inclusión de todos los factores salariales devengados por el demandante, pues sobre los mismos no se había efectuado o acreditado cotizaciones en materia pensional. 12 Folio 78 del expediente 13 Folios 73 a 78 del expediente. 14 La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente a las partes el 22 de noviembre de 2018, según consta a folios 79 a 85 vuelto del expediente. Precisó que, es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad

al 27 de junio de 2003 (fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003), como es el caso del actor, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985. Aclaró que se tuvo en consideración igualmente que los docentes afiliados a dicho fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003. Aclaró que no obstante lo anterior, tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación 395 de 2017, conforme los cuales, solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión.15

8. Trámite en segunda instancia En atención a que el proyecto discutido en la sesión del 7 de febrero de 2019 no alcanzó la mayoría requerida para su aprobación, mediante auto de la misma fecha se remitió el expediente al magistrado que seguía en turno para la elaboración de la nueva ponencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 201716.

2. Cuestión previa El representante legal de la Fiduprevisora S.A. y el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitaron su desvinculación del presente trámite constitucional, al no tener competencia alguna para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

Sin embargo, se precisa que su vinculación se hizo en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso, debido a que conformaban la parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Nelson Vinasco Agudelo Por lo tanto, no es posible acceder a su solicitud y así será declarado en la parte resolutiva de esta sentencia.

3. Problema jurídico 15 Folios 88 a 89 vuelto del expediente. 16 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Nelson Vinasco Agudelo.

Para el efecto, se deberá establecer si la autoridad judicial demandada vulneró las garantías constitucionales de la parte accionante, por desconocer el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de

agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y; ii) el fondo del reclamo.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201217, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales18, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»19.

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de

tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por 17 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 18 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 19 Ibidem. ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia20 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate

de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

5. Del caso concreto Para la parte actora, el Tribunal demandado desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda ordinaria que presentó en contra de la Nación,

Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio para que, en calidad de docente, se reliquidara su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional. En primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que le asistía razón al tutelante, amparó los derechos fundamentales invocados y dejó sin efectos la decisión cuestionada. Por su parte, para la autoridad judicial demandada, recurrente en este asunto, su decisión se encuentra conforme a la normativa vigente y la jurisprudencia de la Corte Constitucional trazada en la sentencia SU-395 de 2017, que señala que solo procede la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes a seguridad social. 20 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado21, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que en decisiones anteriores22 recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si el tribunal demandado desconoció el precedente del Consejo de Estado al

no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. 5.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. «ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en

el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la 21 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 22 Criterio recogido por esta Sección a partir de la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019. Ver entre otras, la sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-02985-01.

Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". … Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se haya