CE-11001-03-15-000-2018-03633-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Todos aquellos devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado [A]plicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las sub reglas fijadas en las sentencias C 258 de 2013 y SU 230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. (…) Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Nariño señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989 , terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional , que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. Por lo demás, la reglas fijadas la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La segunda, dejó establecido –como se señaló en precedencia–, que la regla general establecida en la sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03633-00(AC)

Actor: ARCELIA MARÍA ROSERO DE LASSO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL NARIÑO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Arcelia María Rosero de Lasso,

de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 3 de octubre de 20181, Arcelia María Rosero de Lasso, por conducto de apoderado judicial2, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela3 son las siguientes: “PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró a la señora ARCELIA MARÍA ROSERO DE LASSO los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción.

SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal AdministrativoSala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de

la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.” 1 Ver folio 1 del cuaderno de tutela. 2 Ver folio 10 del cuaderno de tutela. 3 Ver folio 8 y 9 del cuaderno de tutela.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Afirma la accionante que nació 19 de febrero de 1952 y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 19 de febrero de 2007. 2.2. Mediante Resolución 595 del 5 de octubre de 2007, la Secretaría municipal de Pasto le reconoció pensión de jubilación que, posteriormente, fue reliquidada en Resolución 2454 del 22 de octubre de 2010, sin que se incluyera la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de obtención del estatus pensional. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio pretendiendo la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. 2.4. Del proceso conoció en primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, que en sentencia del 19 de octubre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, por lo que ordenó que se reliquidara

la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados. 2.5. La anterior decisión fue apelada ante el Tribunal Administrativo de Nariño, que en providencia del 9 de mayo de 2018, revocó la sentencia del 19 de octubre de 2016, y en su lugar, negó las súplicas de la demanda por considerar que para la liquidación de la pensión de jubilación debía acogerse el precedente de la Corte Constitucional establecido en las sentencias SU-230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU-395 de 2017 ya que es la que mejor armoniza con el sistema de seguridad social en materia pensional.

3. Fundamentos de la acción Considera la accionante que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente que fijó el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 respecto de la inclusión de todos factores salariales para efectuar la liquidación de la pensión de los docentes.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 9 de octubre de 2018, el despacho del magistrado ponente admitió la presente acción, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, dispuso vincular a la NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, como terceros con interés. Igualmente, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2. La Fiduprevisora S.A., por conducto del coordinador del Grupo de Tutelas, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela dado que la

providencia demandada no configura defecto alguno. 4.3. El Ministerio de Educación, por conducto de la asesora de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que en el presente caso no se configuraban plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción, razón por la que pidió que se negaran las pretensiones del actor y se declarara improcedente la presente acción. Además, solicitó que se desvincule de la presente acción de tutela a la entidad que representa dado que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda. 4.4. El Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto, el Tribunal Administrativo de Nariño y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y

especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 3.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 9 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al acoger la tesis de la Corte Constitucional –fijada en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la parte actora. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará si se configuran los defectos propuestos por la parte actora.

4. Análisis del caso concreto 4.1. En el caso concreto, en relación con la docente Arcelia María Rosero de Lasso se encuentra que: i) laboró en calidad de docente desde 15 de enero de 1973; ii) adquirió el estatus pensional el 19 de febrero de 2007; y iii) le fue reconocida pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. 4.2. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de

la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.3. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.4. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 20186, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19897. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] 6 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 7 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 4.5. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las sub reglas fijadas en las sentencias C–258

de 2013 y SU–230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial8. La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”9. Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Nariño señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 198910, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la 8 Como lo ha expresado esta Sala, las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la

igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. 9 Cfr. Sentencia C-836 de 2001. 10 LEY 91 DE 1989. “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o Corte Constitucional11, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. 4.6. Por lo demás, la reglas fijadas la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: 4.6.1. La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.6.2. La segunda, dejó establecido –como se señaló en precedencia–,

que la regla general establecida en la sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no aplicaba a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el régimen de transición, por encontrarse exceptuados de su ámbito de aplicación por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

5. Conclusión 5.1. Por las razones expuestas, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por Arcelia María Rosero de Lasso, para lo cual, dejará sin efectos la sentencia del 9 de mayo de 2018, proferida por

el Tribunal Administrativo de Nariño. En consecuencia, se ordenará dicha autoridad judicial, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación

equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>. 11 En la sentencia del 9 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño indicó: “En ese orden de ideas, a juicio de esta Sala, la lectura del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuada, por la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 de 2013, la que, inicialmente, fue circunscrita al régimen establecido en el artículo 17 de la Ley 4° de 1992, pero, que con posterioridad fue extendida a los demás regímenes especiales, a través de las sentencias de unificación S.U. 230 de 2015, S.U. 427 de 2016 y S.U. 395 de 2017, es la que mejor se armoniza con el sistema de seguridad social, en materia pensional. (...) En suma, (...) esta Sala, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, prohijará la línea jurisprudencial trazada, por la Corte Constitucional, en materia de reliquidación pensional, atrás indicada, esto es, que el monto de las mesadas pensionales deber ser calculado, únicamente, en lo que corresponde al sector docente oficial, (i) sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social, y (ii) en atención al promedio devengado, por el trabajador, durante el último año de servicios (...)”. (folio 27 y 28 de la sentencia). 5.2. Ahora bien, en respeto de la autonomía funcional del juez de instancia

ordinario, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. En tal virtud, será el Tribunal, atendiendo la independencia judicial y, sin desconocer la existencia del sistema jurídico como una estructura normativa y orgánica de la que se predica coherencia y seguridad, el que debe dictar la nueva sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por el señor Arcelia María Rosero de Lasso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 9 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, y ordenar a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero