CE-11001-03-15-000-2018-03775-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICOSe valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso [N]o se advierte que el colegiado demandado hubiera incurrido en un razonamiento erróneo frente al texto del artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, ya que acogió la interpretación que en un contexto similar adoptó la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre de esta jurisdicción. (…) Si bien es cierto que la posición con la que fue resuelto el asunto es contraria al criterio que respalda la presente solicitud de amparo, ello en manera alguna podría entenderse como un desconocimiento del precedente, puesto que las autoridades judiciales, en ejercicio de su autonomía e independencia, pueden acoger la orientación que consideren más acorde para resolver determinado caso y, adicionalmente, no existe providencia que unifique las posturas divergentes sobre el particular. (…) Así las cosas, se tiene que la interpretación acogida por el Tribunal demandado no acarrea la inexistencia de un límite temporal para la aplicación de la figura de la separación definitiva del servicio, ya que de acuerdo con esa postura, el nominador de la respectiva fuerza debe proferir el acto de separación dentro de los treinta días siguientes a la fecha en la que se le comunica la sentencia penal condenatoria, por lo que las inconformidades respecto de la apreciación del caso y la motivación o argumentación de la providencia judicial no ameritan su revocación por vía de

tutela. (…) Ahora bien, en el sub lite el accionante también alega que el Tribunal Administrativo de Antioquia omitió valorar la providencia del 15 de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Promiscuo de Málaga, Santander, mediante la cual declaró la extinción de la pena que se le había impuesto al señor [V.M.S.V.]. (…) Tal como lo expresó el a quo, dicha omisión no tenía incidencia alguna en la decisión, toda vez que el hecho que se declarara la extinción de la pena, no modificaba su calidad de condenado por un delito no culposo, por lo que procedía la separación absoluta de las Fuerzas Militares. (…) Cabe recordar que el ordenamiento jurídico colombiano no se rige por el sistema de la tarifa legal, caracterizado por la poca o nula discrecionalidad del juez a la hora de realizar la tasación, sino por el principio de la libre valoración probatoria que, valga redundar, se basa en la libertad del juzgador para establecer el valor de los medios de prueba. (…) Siendo así, el juez ordinario goza de un amplio margen para valorar las pruebas del proceso judicial y, por lo tanto, al juez de tutela no le corresponde definir la correcta valoración de las pruebas del proceso, pues la acción de tutela «no puede constituirse en una instancia para revisar las valoraciones probatorias de otros jueces ordinarios».

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté

en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03775-01(AC)

Demandante: VÍCTOR MANUEL SANDOVAL VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado el 20 de noviembre de 2018, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones El 10 de octubre de 2018 (fls. 1 a 15, C. 1), el señor Víctor Manuel Sandoval Vargas, por medio de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Como consecuencia, formuló las

siguientes pretensiones:

1. Ordenar dejar sin efectos el fallo del 24 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, M.P. Rafael Darío Restrepo Quijano dictado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2013-394, por ser violatorio del debido proceso y del derecho a la igualdad, al contener esta decisión irregularidades manifiestamente contrarias a la Constitución Nacional y a la ley.

2. Como consecuencia de la anterior petición, se solicita al juez de tutela que ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, M.P.

Rafael Darío Restrepo Quijano, proferir una nueva decisión judicial sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada para su estudio como resultado del recurso de apelación desplegado por la parte demandante dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el No. 2013-394. 1.2. Hechos En la demanda se narró que, en el año 2001, el señor Víctor Manuel Sandoval Vargas ingresó al Ejército Nacional, entidad en la cual ascendió al rango de cabo segundo orgánico del Batallón de Selva No. 54 “Bajo Atrato”, con sede en Carepa, Antioquia. Se expuso que, por los acontecimientos del 19 de julio de 2008, cuando se le encontró al señor Sandoval Vargas un arma de fuego y municiones, sin que hubiese presentado ningún documento para su porte, se inició una investigación penal en su contra por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Manifestó que, mediante oficio No. 3112 del 19 de octubre de 2010, dirigido a la Dirección de Personal Comando Ejército, se solicitó la ubicación del señor Sandoval Vargas para que asistiera a la diligencia de lectura de fallo penal, programada para el 9 de noviembre de 2010 a las 5:00 pm. Como respuesta a dicha solicitud, el Ejército Nacional libró oficio No. 4695/MDCE-DIV6-BR27-BIROR25-ASJ1.9 del 9 de noviembre de 2010, en el que le informó al juzgado penal sobre la imposibilidad del hoy accionante para asistir a la lectura del fallo “por encontrarse en el área e igualmente solicitando se informara si la diligencia programada efectivamente fue llevada a cabo”. Mediante fallo del 9 de noviembre de 2010, proferido por el Juzgado Promiscuo con funciones de conocimiento de Málaga, Santander, el señor Sandoval Vargas fue condenado a la pena principal de 32 meses de prisión y a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena principal. Sin embargo, al hoy accionante se le concedió el subrogado penal de ejecución condicional de la pena, por un período de prueba de 2 años, previa caución prendaria y suscripción de acta de compromiso. La anterior decisión fue comunicada al Ejército Nacional en oficio No. 3410 del 16 de noviembre de 2010, dirigido al ejecutivo segundo comandante del Batallón de Infantería No. 25 GR, Roberto Rico Villa Garzón, el cual fue recibido el 27 de noviembre de esa misma anualidad. En providencia del 15 de febrero de 2013, el Juzgado Promiscuo de Málaga,

Santander, declaró la extinción de la pena, toda vez que se superó el período de prueba y el beneficiario con el subrogado cumplió a cabalidad con el compromiso adquirido, sin que se avizorara incumplimiento de las obligaciones contraídas. En ese mismo proveído, se dispuso la expedición de copias para el Ejército Nacional, tanto de la sentencia condenatoria, como de la decisión que extinguió la pena. Mediante la Resolución No. 0323 del 26 de febrero de 2013, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional resolvió separar en forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor Cabo Segundo Víctor Manuel Sandoval Vargas, “con fundamento en la condena impuesta por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Málaga (Santander) el nueve de noviembre de 2010”. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Víctor Manuel Sandoval Vargas demandó a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 0323 del 26 de febrero de 2013, mediante la cual se le separó de forma absoluta de dicha entidad y, como consecuencia, se ordenara su reintegro inmediato sin solución de continuidad, así como el pago de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir, desde su desvinculación hasta su efectivo reintegro como miembro activo del Ejército Nacional. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, Antioquia, en providencia del 24 de marzo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de

la demanda, decisión que fue objeto de apelación por ambas partes. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 24 de mayo de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por el señor Sandoval Vargas. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la decisión del 24 de mayo de 2018, desconoció el precedente jurisprudencial que estableció la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado en providencia del 23 de septiembre de 2010, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en un caso similar, toda vez que el acto de separación absoluta se profirió “por fuera del término concedido en el art. 113 del Decreto 1790 de 2000”. De otra parte, señaló que se configuró el defecto fáctico, por cuanto el Tribunal accionado no tuvo en cuenta la providencia mediante la cual se declaró la extinción de la pena, como otro sustento de la nulidad del acto administrativo de separación absoluta.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 16 de octubre de 2018 (fls. 100 y 101, C. 1), el despacho sustanciador del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que se notificara a las autoridades judiciales accionadas y a los terceros con interés. 2.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 110 y 111, C. 1) rindió el informe

respectivo y solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela, toda vez que los argumentos que sirvieron de soporte de la providencia atacada, no son ilegales, arbitrarios o apartados del ordenamiento jurídico, razón por la cual no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.2. El Ministerio de Defensa guardó silencio, a pesar de que fue notificado del auto admisorio de la demanda.

3. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 20 de noviembre de 2018 (fls. 114 a 126, C. 1), negó las pretensiones de la tutela, por considerar que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales del señor Sandoval Vargas ni la configuración de los defectos alegados.

Señaló que, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado ha entendido en diversos sentidos la limitación temporal para ordenar la separación de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, con ocasión de una condena penal, contenida en el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, no puede exigirse a las autoridades accionadas que apliquen la interpretación que el accionante percibe como la adecuada, so pena de invadir el ámbito de autonomía que le asiste al juez ordinario para interpretar la ley. Respecto del defecto fáctico, manifestó que si bien en la providencia atacada no se hizo alusión a la decisión del Juzgado Promiscuo de Málaga de declarar la extinción de la pena, dicha omisión no incidía en la decisión tomada por el

Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que el argumento central para revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue que la administración no pierde competencia por factores temporales para retirar del servicio de forma absoluta a un miembro condenado de las fuerzas militares.

4. Impugnación El señor Víctor Manuel Sandoval Vargas impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 132 a 135, C. 1), para lo cual reiteró los argumentos de la demanda.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del

año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte

Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de

la tutela contra providencia judicial, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por el accionante, al haberse revocado la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

3. Análisis del caso 3.1. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.1.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes3, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. 3 Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional.

Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes4, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el

decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes5. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”6 o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”7. Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”8 en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”9. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores10. Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”11. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada

como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas12: 4 Sentencia T-292 de 2006. 5 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. 6 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 7 Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU1300 de 2001. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001. Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. 9 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 10 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la

Corte Constitucional. 11 Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. 12 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció13. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto14. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.1.2. Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las

pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional15 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso16; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión17; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo18. 13 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 14 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial

específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 15 Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. 16 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. 17 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 18 Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión19; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia20. 3.2. Caso concreto y solución del problema jurídico El señor Víctor Manuel Sandoval Vargas interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Concretamente, los reproches formulados por el accionante radican en que el Tribunal Administrativo de Antioquia, al revocar la sentencia de primera instancia, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, i) desconoció el precedente judicial fijado por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 23 de septiembre de 2010, según el cual la competencia para decretar el retiro absoluto de un suboficial de las fuerzas militares tiene un límite temporal, de conformidad con el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, e ii) incurrió en defecto fáctico, al no

tener en cuenta la providencia que declaró extinguida la pena, decretada por el Juzgado Promiscuo de Málaga. Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 24 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia expresó (fls. 23 a 32, C. 1): Ahora bien, no cabe la menor duda, ni es punto de discusión, que el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Málaga – Santander – el 9 de noviembre de 2010 condenó por virtud del allanamiento o acep