CE-11001-03-15-000-2018-04370-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura, ya que se aplicó el criterio de la Corte Constitucional / SOLICITUD DE

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN

[P]ara el demandante ninguna de dichas sentencias dictadas por la Corte Constitucional hacen referencia al régimen que debe aplicársele, ya que por ser beneficiario de la transición de la Ley 33 de 1985 (parágrafo 2°, artículo 1°), su pensión debe reconocerse con el promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado oficial que haya adquirido el estatus jurídico de pensionado por reunir los requisitos señalados en la ley (Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978). (…) Ello, puesto que el Alto Tribunal Constitucional analizó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remitía, en alguno eventos, a lo consagrado por la Ley 33 de 1985, norma que en su artículo 1° contempló que la pensión mensual vitalicia de jubilación debía reconocerse en un equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…) Es decir, pretende el actor establecer una diferencia entre el régimen regulado por la Ley 33 de 1985 frente al de la normativa anterior

a esta, puesto que mientras en el primero se sujeta a lo efectivamente cotizado para pensión, el de los referidos decretos se relaciona es con lo percibido en el último año de servicios; lo cual para la Sala carece de incidencia alguna en el sentido de la decisión por los siguientes motivos: (...) Al respecto, lo que se encuentra es que si bien la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, no se pronunció en concreto sobre el régimen de transición que pretende el accionante, sino al previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí estableció que independientemente del régimen que les sea aplicable, en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. (…) Tal línea fue la que siguió el Tribunal demandado pues al hacer referencia al contenido de la sentencia SU 395 de 2017, también reseñó que en el Acto Legislativo 01 de 2005 se estableció que «…para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». (…) Por tal razón, para la Sala resulta razonable que el Tribunal demandado haya acogido el criterio de esta última Corporación, para negar la reliquidación pensional pretendida, en tanto que los factores salariales que han de tenerse en cuenta solo son los enunciados en las disposiciones normativas que le otorgaron el derecho pensional al actor y, sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes para pensión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04370-01(AC)

Actor: FRANCISCO JAVIER OSUNA VANEGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo del 4 de abril de 2019, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la acción tutela.

I. ANTECEDENTES La solicitud La parte accionante con escrito recibido el 21 de noviembre de 2018, a través de apoderado, ejerció acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad y derechos adquiridos.

Sostuvo que tales derechos le fueron vulnerados con la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que revocó la decisión dictada el 19 de septiembre de 2017, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito judicial de Valledupar, para en su lugar, negar las pretensiones de la

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP, identificada bajo radicado 20001-33-33-003-2014-00347-01. En consecuencia, la parte actora solicitó se deje sin efectos la providencia demandada y se le ordene al referido Tribunal que profiera una sentencia de remplazo, en la que tenga en cuenta el «…precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en el que se reconoce que es procede (sic) la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos por el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 para aquellas personas que cumplieron con los requisitos de tiempo para antes del 01 de abril de 1994.» La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: Hechos Sostuvo que nació el 27 de noviembre de 1940 y que desde el 22 de enero de 1959 al 30 de noviembre de 1994, laboró como servidor público en el Instituto Nacional de Vías Territorial del Cesar. Indicó que adquirió su estatus pensional por edad el 27 de noviembre de 1995, por lo que Cajanal le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución 013838 de 1996, pero no le incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Añadió que en dicho acto se tuvieron en cuenta las siguientes disposiciones: Ley 100 de 1993 (artículo 36), Decreto 1158 de 1994, sentencia 168 de 1995 de la Corte Constitucional. Agregó que solicitó la reliquidación pensional, no obstante la UGPP (como sucesora de la citada caja) negó lo pedido a través de las Resoluciones 51606 de

2008, 006278 de 2011, 020839 de 2012 y 012132 de 2013. Manifestó que en este último acto se había indicado que como había adquirido su estatus pensional el 27 de noviembre de 1995, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se le respetaba el tiempo de servicios, la edad y el monto, pero que la liquidación con los factores salariales procedía con el Decreto 1158 de 1994. Añadió que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los precitados actos administrativos, con la finalidad de desvirtuar la legalidad de los mismos y, se le reliquidara su pensión «… conforme lo establece la ley 33 de 1985 en concordancia con el inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 con lo devengado por todo concepto en el último año de servicios (sic) comprendido en el periodo de Diciembre 01/93 a Noviembre 30/94…»1. Que como consecuencia de ello: «…reliquide la pensión, teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75%, manteniendo incólumes los factores ya reconocidos en la resolución No. 013838 de noviembre 1° de 1996 e incluyendo otros rubros tales como Prima de Alimentación, 1/12 Bonificación por Servicios, 1/12 prima Semestral, 1/12 Prima de Navidad, y cualquier otro emolumento que el actor demuestre haber recibido en ese período como contraprestación de su relación laboral.

6. Ordenar que la primera mesada sea calculada con todos los factores devengados en el último año, indexada con el IPC de 1994…»

Afirmó que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar mediante sentencia del 19 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, conforme aplicó la tesis plasmada por el Consejo de Estado en providencia del 4 de agosto de 2010. Aseveró que la decisión anterior fue recurrida en apelación y que, el Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 19 de julio de 2018 revocó la decisión de primera instancia, sustentado en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y principalmente, en la sentencia SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional y, al señalar lo siguiente: «Se destaca igualmente, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, el demandante no contaba con el tiempo de servicio requerido para acceder a su derecho pensional bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la ley 100 de 1993, puesto que si bien había laborado más que quince (15) años al servicio del Estado, cumpliendo con el requisito de semanas cotizadas, pero le faltaba cumplir con el requisito de la edad. (Su nacimiento fue el 27 de noviembre de 1940, y al año 1994 contaba aún con 54 años de edad, teniendo pendiente el cumplimiento de los 55 años para acceder a la pensión de jubilación) En ese orden de ideas, esta Sala de decisión analizado el caso particular del actor, advierte que el citado pretende que se le liquide la prestación pensional

adquiriendo su estatus pensional el 27 de noviembre de 1995. En este caso, la Sentencia SU – 395 de 2017 expedida por la Corte Constitucional. Ha decantado recientemente, que no le asiste el derecho a percibir dicha prestación con la 1 Entre las normas vulneradas además de las Leyes 33 y 62 de 1985, indicó «Ley 4°/66, Decreto 1045/78, Decreto 3135/68, 1848/68». Entre los argumentos del concepto de la violación se destaca el siguiente: «De esta forma resulta clara que el accionante se le debe aplicar el régimen transicional, consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal…» y «Queda entonces claro, que la pensión aquí solicitada habrá de calcularse con todos los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicio, en la medida a que es plenamente aplicables los contenidos de las leyes 33 y 63 de 1985, criterio que se fundamenta en la decisión de sala plena del Consejo de Estado a que se hizo referencia anteriormente.» (folios 5, 6 y 10 del expediente ordinario). liquidación de lo devengado en el último año de servicios (sic), sino con aplicación del régimen vigente al momento de [la] adquisición del estatus. …se impone para la Sala denegar las pretensiones de la demanda, en punto a la orden de reliquidación de la prestación pensional, teniendo como parámetro lo devengado en el último año de servicio, conforme a lo decidido por la Corte Constitucional en el reciente hito jurisprudencial. … Acota la Sala que respecto a los factores base de la liquidación de la pensión de

jubilación de que tratan las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, la multicitada sentencia SU 395 de 2017…precisó: ‘El Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la cual, Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.’» Precisó que la anterior providencia se notificó electrónicamente el 24 de julio de 2018. Sustento de la petición Para la parte actora con la sentencia cuestionada se configuró lo siguiente: 3.1 Defecto sustantivo Manifestó que con la providencia demandada se incurrió en un vicio de tal naturaleza, puesto que al 13 de febrero de 1985 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985-, contaba con más de 15 años de servicios, por lo que su pensión de jubilación debía reconocerse bajo los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Señaló conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la citada norma, era procedente aplicar los principios contemplados en los artículos 48 y 53 superiores, en respeto de sus derechos adquiridos, por lo que no era dable aplicar la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, ya que esta no se refiere a tales regulaciones.

Sostuvo que procedía la reliquidación pensional deprecada, pues conforme al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, la cuantía de la pensión será equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicio por el empleado oficial que haya adquirido su estatus jurídico de pensionado. 3.2 Violación directa de la Constitución y «desconocimiento del precedente» Sostuvo que el Tribunal demandado no debía dar aplicación al criterio de la Corte Constitucional respecto del ingreso base de liquidación, en desmedro del criterio trazado por el Consejo de Estado en varios pronunciamientos2, en los cuales se ordenó reliquidar la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, en atención a que dichos demandantes habían adquirido sus derechos pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2 Sección Segunda. Sentencias del 13 de marzo de 2003 (expediente 1999-627 / 4526-01), 9 de julio de 2009 (expediente 2004-04442-01 / 0208-2007), 26 de febrero de 2009 (radicado 200308992-01 / 2559-07).

4. Actuación procesal en primera instancia El a quo mediante auto de 27 de noviembre de 2019 admitió la solicitud de amparo y, en consecuencia, ordenó la notificación de los magistrados que integran el

Tribunal Administrativo del Cesar. Adicionalmente, vinculó como terceros con interés en los resultados del proceso al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y a los

representantes de la UGPP e INVIAS. Requirió el expediente ordinario objeto de la presente acción.

5. Contestaciones 5.1. Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Cesar Esta autoridad judicial mediante escrito visible a folios 98 y siguientes, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo y pidió que se denegaran las pretensiones del accionante, por las siguientes razones: Indicó que con su decisión no se incurrió en ningún defecto que amerite dejarla sin efectos, ya que siguió la línea trazada por la Corte Constitucional en sentencia SU 395 de 2017, conforme a la cual no le asiste el derecho a reliquidación pensional por inclusión de la totalidad de factores salariales que reclama el actor.

Precisó que en dicha providencia se expuso que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para ello solo son aquellos enunciados en las normas vigentes bajo las cuales se le otorgó el derecho pensional al demandante y únicamente sobre aquellos que hayan servido de base para los respectivos aportes pensionales. 5.2. UGPP A través de memorial visible a folios 102 y siguientes, esta entidad contestó a través del subdirector de Defensa Judicial Pensional, al manifestar que la acción de tutela resulta improcedente, pues lo pretendido es reabrir un debate ya concluido por el juez natural. Señaló que conforme a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, las cuales son de obligatorio cumplimiento, el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto al régimen de transición.

5.3. INVIAS

A pesar de su notificación, esta entidad guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante del fallo del 4 de abril de 2019, negó la acción tutela, por las razones que se exponen a continuación: Hizo referencia al contenido de la providencia demandada, para destacar que la línea que ha trazado la Corte Constitucional en las sentencias SU 258 de 2013, C258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017 es consonante en establecer que el IBL no hace parte de la transición.

Sostuvo que dicha Corporación al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determinó que los beneficiarios de la transición tienen derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la prestación del régimen pensional al cual se encontraban afiliados, por lo que para el IBL debía acudir a la referida norma. Precisó que era razonable que el Tribunal demandado considerara que al demandante se le aplicara la Ley 33 de 1985, respecto de la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, pero que como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no había consolidado su derecho, para el IBL debía aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Resaltó que el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de un «operador jurídico» como lo es el Consejo de Estado, no puede considerarse per se como el

desconocimiento del precedente judicial, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces. Afirmó que el Tribunal había cumplido con la carga de transparencia de exponer las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas de Altas Corporaciones, optó por aplicar la fijada por la Corte Constitucional.

7. Impugnación Mediante escrito recibido el 6 de mayo de 20193, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial, solicitó se revoque dicha decisión y, agregó lo siguiente: Indicó que goza de una situación fáctica especial no contemplada por ninguno de los precedentes constitucionales referidos en el fallo impugnado, ya que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), ya contaba con 26 años de servicios prestados, pues ingresó desde el 22 de enero de 1959 hasta el «1° de diciembre de 1994».

Manifestó que en su caso en particular debían aplicarse los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en tanto es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, conforme lo dispone el parágrafo 2° del artículo 1° ibidem. Precisó que en atención a lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la liquidación de su pensión procede con el promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado oficial que haya adquirido el estatus jurídico de pensionado por reunir los

requisitos señalados en la ley. Sostuvo que los principios constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 superiores deben prevalecer, pues deben garantizarse sus derechos adquiridos y la condición más beneficiosa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación promovida contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 3 La parte impugnante se notificó electrónicamente el 2 de mayo de 2019. de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como los Acuerdos 55 de 2003 y 377 de 2018.

2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo impugnado que negó la solicitud de amparo al no encontrar configurados los defectos específicos alegados.

Para efectos de lo anterior, se analizará si la autoridad judicial cuestionada vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante, al negar la protección invocada al no encontrar configurado los defectos alegados, pues advirtió que de manera razonada el Tribunal demandado no accedió a la reliquidación pensional pretendida, al seguir la línea trazada por la Corte Constitucional que estableció que el IBL no lo cobija la transición.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124, mediante el cual

unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»6. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección

de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 4 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Ibídem. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los

argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia a partir de cada una de las inconformidades planteadas por la parte impugnante, en tanto que el a quo advirtió que los requisitos especiales de procedencia se encontraban cumplidos. Caso concreto Para la parte actora sus derechos le han sido vulnerados con la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que revocó la decisión dictada el 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito judicial de Valledupar, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP, identificada bajo radicado 20001-33-33-003-201400347-01. Específicamente, considera el accionante que con la providencia cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo, la violación directa de la Constitución y el «desconocimiento del precedente por falta de aplicación del criterio del Consejo de

Estado y por indebida aplicación de las reglas de la Corte Constitucional», puesto que su situación jurídica administrativa se rige por normas distintas a las que han sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en los referidos pronunciamientos. Por lo que, en tal sentido, se procederá con el siguiente análisis: 4.1 Defecto sustantivo 7 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. Para la parte accionante el reconocimiento y liquidación de su pensión se rige por el régimen de transición previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, por las normas anteriores a esta (Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978). Es decir, para el actor su prestación periódica debe reconocerse con el promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado oficial que haya adquirido el estatus jurídico de pensionado por reunir los requisitos señalados en la ley. Al respecto, la Sala observa que tanto en primera como en segunda instancia las decisiones guardan coherencia con lo solicitado en la demanda ordinaria, pues la parte actora en dicho escrito solicitó la reliquidación pensional con fundamento en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es la Ley 33 de 1985. No obstante, se encuentra que en la demanda ordinaria, su concepto de violación, no se dirigió a exponer los argumentos relacionados con la transición prevista en

el parágrafo 2° del artículo 1° de la citada norma, que remite a los mencionados decretos, antecesores de la Ley 33 de 1985, para efecto de dicho reconocimiento pensional. Asimismo, lo que se advierte es que en la demanda ordinaria el demandante pidió se le reliquidara su pensión «… conforme lo establece la ley 33 de 1985 en concordancia con el inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 con lo devengado por todo concepto en el último año de servicios (sic) comprendido en el periodo de Diciembre 01/93 a Noviembre 30/94…». En tal sentido, se observa que el Tribunal demandado revocó la decisión que había accedido a las pretensiones de la demanda, al considerar que para el año 1994 el actor contaba aún con 54 años de edad, por lo que aún faltaba cumplir los 55 años para acceder a la pensión de jubilación. De manera que, lo que se encuentra en un principio, es que la parte actora pretende plantear a través de esta acción de tutela unos argumentos sobre los cuales no sustentó su demanda ordinaria, con lo cual no se cumpliría con el requisito de la subsidiariedad. No obstante, lo que se advierte es que el Tribunal demandado revocó la decisión que había resultado favorable a las pretensiones del demandante, al considerar que su pensión de jubilación debía reconocerse con el régimen vigente al momento de la adquisición del estatus pensional, lo cual ocurrió al cumplir los 55 años de edad, el 27 de noviembre de 1995, esto es, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993.

De manera que, para la Sala este defecto no se configura en la providencia cuestionada. 4.2 Violación directa de la Constitución y el «desconocimiento del precedente por falta de aplicación del criterio del Consejo de Estado y por indebida aplicación de las reglas de la Corte Constitucional» Para el demandante el Tribunal demandado no debía aplicar el criterio de la Corte Constitucional, en desmedro del criterio que el Consejo de Estado ha establecido en varios pronunciamientos8, en los cuales se ordenó reliquidar la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, en atención a que dichos 8 Sección Segunda. Sentencias del 13 de marzo de 2003 (expediente 1999-627 / 4526-01), 9 de julio de 2009 (expediente 2004-04442-01 / 0208-2007), 26 de febrero de 2009 (radicado 200308992-01 / 2559-07). demandantes habían adquirido sus derechos pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, por cuanto la autoridad judicial demandada advirtió que conforme a la sentencia SU 395 de 2017, expedida por la Corte Constitucional, entre otras, no le asistía el derecho a percibir dicha prestación con la liquidación de lo devengado en el último año de servicios, sino con aplicación del régimen vigente al momento de la adquisición del estatus pensional. Al respecto, la Corte Constitucional en la precitada providencia, estableció que solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos

recibidos efectivamente por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado los aportes o las cotizaciones respectivas al sistema pensional. En igual sentido, en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, la referida Corporación indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. Ahora bien, resulta del caso indicar que la postura que había adoptado el Consejo de Estado9 difería de la planteada por la Corte Constitucional, no obstante, estas se zanjaron con la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018. En la precitada sentencia se fijó como segunda sub regla10 que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, solo corresponden a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional, con lo cual 9 Tal postura consistía en que las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, debían ser liquidadas con base en todos