CE-11001-03-15-000-2019-00250-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el caso concreto, se está solicitando que se sancione ahora a los funcionarios declarados en desacato en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de diciembre de 2015, la cual fue objeto de recursos y solicitudes de aclaraciones pero que, revisado el sistema de gestión, finalmente fueron despachados desfavorablemente y notificados el 14 de abril de 2016, luego de lo cual y a pesar de no haberse impuesto sanción alguna, el proceso fue enviado al Consejo de Estado para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, que correspondió por reparto a la Sección Primera, la cual devolvió el expediente al referido tribunal mediante auto del 12 de febrero de 2018. Respecto de esta última providencia, desconoce la Sala la fecha de su ejecutoria; sin embargo, para efectos de contabilizar los seis meses a que hace referencia la inmediatez en materia de acciones de tutela, se tomará la fecha en que, según el sistema de gestión, el proceso entró al Despacho del magistrado que tiene a cargo el expediente en el Tribunal Administrativo de Bolívar (luego de ser devuelto por el Consejo de Estado), esto es, 5 de marzo de 2018, con lo cual, los accionantes tenían hasta el 6 de septiembre siguiente para intentar, por vía de tutela, que el juez constitucional revisara de fondo la pretensión bajo estudio; sin embargo, la demanda de la referencia solo se presentó el 24 de enero de 2019, de manera que fue interpuesta por fuera del plazo de 6 meses que la Corporación ha señalado

como razonable para buscar la protección de derechos constitucionales que se consideren violados; en consecuencia, resulta menester concluir que la pretensión bajo estudio deviene en improcedente, toda vez que no cumplió los requisitos generales de procedibilidad que han sido establecidos para este tipo de acciones.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp.

11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00250-00(AC)

Actor: OSVALDO PÉREZ ÁVILA Y LUCILA HOYOS PADILLA Demandado: ÉDGAR ALEXIS VÁSQUEZ CONTRERAS -MAGISTRADO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y FERNANDO CARRILLOPROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN-.

Referencia: Acción de tutela Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la parte actora contra Édgar Alexis Vásquez Contreras -Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar y Fernando Carrillo Flórez -Procurador General de la Nación-, con el fin de que les

sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

I. ANTECEDENTES

1. El 14 de junio de 2000, la Personería Distrital de Cartagena de Indias promovió acción popular ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos “al goce de un ambiente sano, seguridad y salubridad públicas y el acceso a una infraestructura”, los cuales consideró que fueron vulnerados por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique

(CARDIQUE), por el Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS), por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por la Sociedad Aguas de Cartagena S.A E.S.P. y por la Empresa de Desarrollo Urbano (EDURBE)1.

2. Como fundamentos fácticos de las pretensiones, señaló los siguientes:

a. Mediante sentencia del 19 de abril de 2001, el Tribunal Administrativo de Bolívar falló a favor de los actores populares, razón por la cual ordenó a las entidades accionadas llevar a cabo una serie de medidas protectoras de los derechos colectivos amparados, decisión que fue objeto de apelación. b. El 24 de agosto de 2001, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó casi en su totalidad la decisión tomada por el tribunal; en suma, mantuvo la protección a los derechos colectivos y las medidas de protección dictadas en primera instancia. c. El 7 de septiembre de 2009, los accionantes formularon incidente de desacato contra la Aeronáutica Civil, el EDURBE, la Sociedad Aguas de Cartagena S.A

E.S.P. y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, por el presunto incumplimiento de las sentencias proferidas tanto por el tribunal de instancia como por el Consejo de Estado. d. Mediante providencia del 11 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró en desacato al Gerente de Aguas de Cartagena S.A E.S.P. y le impuso una multa de 40 SMLMV, decisión que fue objeto de demanda de tutela por parte del mencionado funcionario, pues consideró que, con la decisión que lo declaró en desacato, le fueron violados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. e. Al resolver la demanda de tutela, el 13 de noviembre de 2015 la Sección Segunda del Consejo de Estado amparó los derechos invocados y dejó sin efectos todo lo actuado en el trámite incidental. f. Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Bolívar dio nuevamente apertura al incidente de desacato y, luego de surtido el trámite legal, mediante providencia del 16 de diciembre de 2015 declaró en desacato al Director de la Aeronáutica Civil y al Gerente de Aguas de Cartagena. g. La anterior decisión fue consultada ante la Sección Primera del Consejo de Estado pero fue devuelta por auto del 12 de febrero de 2018, pues considerÓ que, al no haberse impuesto ninguna multa en la providencia del 16 de diciembre de 2015 contra los funcionarios declarados en desacato, no “había necesidad de emitir ningún pronunciamiento”. 1 La demanda de acción popular se sustentó en que la Aeronáutica Civil, al realizar trabajos tendientes al

sellamiento de la boca que comunica al caño Juan Angola con la Ciénaga de la Virgen y al abrir un canal al lado occidental de la pista de aterrizaje del aeropuerto Rafael Núñez de la ciudad de Cartagena, rompió los ductos de alcantarillado, lo cual trajo como consecuencia el derramamiento de su contenido (sedimentos, desechos y desperdicios) en la mencionada ciénaga.

3. El 24 de enero de 2019, Osvaldo Pérez Ávila y Lucila Hoyos Padilla presentaron acción de tutela contra Édgar Alexis Vásquez Contreras -Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar y Fernando Carrillo Flórez -Procurador General de la Nación-, con el fin de que: (i) les sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideran que les han sido vulnerados toda vez que, a su juicio, no se ha cumplido a cabalidad con las sentencias del 19 de abril y del 24 de agosto de 2001, proferidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar y por el Consejo de Estado, respectivamente, dentro del proceso 1300123-31-000-2000-10006-00 y (ii) se imponga la respectiva sanción al Director de la Aeronáutica Civil y al Gerente de Aguas de Cartagena, teniendo en cuenta que fueron declarados en desacato mediante providencia del 16 de diciembre de 2015, sin que allí se les impusiera sanción alguna.

4. La acción constitucional fue admitida por este Despacho el 31 de enero de

2019.

5. Al rendir informe, la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBEmanifestó que se acoge a lo que resulte probado en el proceso y a la decisión que en derecho sea tomada.

6. La Aeronáutica Civil hizo un breve informe en el que señaló los avances realizados en pro del cumplimiento del fallo de la acción popular.

7. A su turno, la Corporación Autónoma Regional del Canal del DiqueCARDIQUEallegó informe de avances respecto del cumplimiento de las sentencias que ahora se consideran que han sido incumplidas.

8. Por su parte, Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. manifestó que han sido muchas las acciones que se han tomado con el fin de cumplir los fallos del tribunal y del Consejo de Estado y allegó unos informes de cumplimiento.

9. La Procuraduría General de la Nación presentó informes, actas y documentos que dan cuenta de las actuaciones desplegadas por ese órgano de control con el fin de vigilar el cumplimiento de los fallos del 19 de abril y del 24 de agosto de

2001.

II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 862 de la Constitución y 37 del Decreto 2591 de 1991, así como también las reglas de competencia establecidas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de la Sección Tercera para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa

el reparto de las mismas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 2 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La Corte Constitucional3 estimó que la acción de tutela procede contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad, unos, de carácter general o exigencias generales que habilitan la interposición de la acción constitucional y, otros, de carácter específico o defectos, que tienen relación con la procedencia misma del amparo. El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural4. Ahora, la Corte Constitucional ha señalado que los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado

todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. Acreditados los anteriores requisitos, el juez constitucional debe establecer si en la decisión cuestionada existe alguno de los siguientes defectos o errores5: a) Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin

argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto7. Caso concreto Revisadas las pretensiones de la demanda, observa la Sala que éstas son dos: en la primera se está solicitando, en suma, que a través de la acción de la referencia se ordene el cumplimiento de las sentencias proferidas el 19 de abril y el 24 de 3 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, de la Corte Constitucional. 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01, Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. 5 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 6 Sentencia T-522/01. 7 Corte Constitucional: sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003. agosto de 2001, por el Tribunal Administrativo de Bolívar y por el Consejo de Estado, respectivamente, toda vez que, a juicio de los demandantes, no se ha dado cumplimento total a lo ordenado en las mencionadas providencias y con la segunda se pretende que se imponga la respectiva sanción al Director de la Aeronáutica Civil y al Gerente de Aguas de Cartagena, teniendo en cuenta que fueron declarados en desacato mediante providencia del 16 de diciembre de 2015,

sin que en esa oportunidad les fuera impuesta sanción alguna. Para resolver, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencias judiciales, particularmente los de subsidiariedad e inmediatez. Frente a la subsidiariedad, se observa que, de conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado; de no serlo, la tutela procede como medio principal de protección de los derechos fundamentales. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan o definen una serie de mecanismos judiciales eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. En el caso concreto, dentro de esos mecanismos que la ley ha previsto para garantizar el cumplimiento de las acciones populares y de grupo se encuentra el desacato, regulado en el artículo 41 de la ley 472 de 19988, mecanismo por el cual la persona que incumple una orden impartida por autoridad competente puede ser sancionada pecuniariamente o con arresto. En ese orden de ideas, observa la Sala que la pretensión por la cual se busca

hacer cumplir lo ordenado por las sentencias proferidas tanto por el tribunal de instancia como por esta Corporación, dentro de la acción popular con radicado 13001-23-31-000-2000-10006-00, deviene en improcedente, pues el mecanismo principal e idóneo para hacer cumplir las órdenes dadas por los jueces dentro del ámbito de una acción de grupo o una acción popular (como en el sub examine) es el desacato y no la tutela, es decir, hay otro medio de defensa judicial que tiene la virtualidad de proteger los derechos que aquí se invocan, razón por la cual se debe concluir que no se satisface el requisito de la subsidiariedad. Ahora, para analizar la segunda pretensión, por la cual se pretende que se sancione al Director de la Aeronáutica Civil y al Gerente de Aguas de Cartagena, teniendo en cuenta que fueron declarados en desacato mediante providencia del 16 de diciembre de 2015, sin que allí se impusiera sanción alguna, la Sala estima necesario referirse previamente a la inmediatez como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela. 8 “Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y

será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en efecto devolutivo”. Según la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es la inmediatez con que ésta se interponga, es decir, la demanda de tutela contra una providencia judicial debe interponerse en un plazo razonable. Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales, el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. Por esta razón, debe existir un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo. En ese sentido, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”9. En el caso concreto, se está solicitando que se sancione ahora a los funcionarios declarados en desacato en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de diciembre de 2015, la cual fue objeto de recursos y solicitudes de aclaraciones pero que, revisado el sistema de gestión, finalmente fueron despachados desfavorablemente y notificados el 14 de abril de 2016, luego de lo

cual y a pesar de no haberse impuesto sanción alguna, el proceso fue enviado al Consejo de Estado para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, que correspondió por reparto a la Sección Primera, la cual devolvió el expediente al referido tribunal mediante auto del 12 de febrero de 2018. Respecto de esta última providencia, desconoce la Sala la fecha de su ejecutoria; sin embargo, para efectos de contabilizar los seis meses a que hace referencia la inmediatez en materia de acciones de tutela, se tomará la fecha en que, según el sistema de gestión, el proceso entró al Despacho del magistrado que tiene a cargo el expediente en el Tribunal Administrativo de Bolívar (luego de ser devuelto por el Consejo de Estado), esto es, 5 de marzo de 2018, con lo cual, los accionantes tenían hasta el 6 de septiembre siguiente para intentar, por vía de tutela, que el juez constitucional revisara de fondo la pretensión bajo estudio; sin embargo, la demanda de la referencia solo se presentó el 24 de enero de 2019, de manera que fue interpuesta por fuera del plazo de 6 meses que la Corporación ha señalado como razonable para buscar la protección de derechos constitucionales que se consideren violados; en consecuencia, resulta menester concluir que la pretensión bajo estudio deviene en improcedente, toda vez que no cumplió los requisitos generales de procedibilidad que han sido establecidos para este tipo de acciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

PRIMERO. - DECLÁRASE improcedente la tutela interpuesta por Osvaldo Pérez Ávila y Lucila Hoyos Padilla en contra de Édgar Alexis Vásquez ContrerasMagistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar y Fernando Carrillo FlórezProcurador General de la Nación-, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de

1991. Si esta providencia no es impugnada en tiempo, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 9 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA