CE-11001-03-15-000-2019-00642-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Se encuentra en trámite Para esta Sala, es claro que todos esos aspectos podrá la actora alegarlos por vía de excepción al contestar la demanda, o en el curso del proceso plantearlos como eventuales razones de nulidad o para solicitar el levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional, si así lo considera. (…) Así las cosas, se trata de un proceso de nulidad electoral que se encuentra en trámite, en el que la señora Romero no ha agotado los medios de defensa judiciales que tiene a su alcance, en el que podrá exponer y solicitar lo que argumenta y pretende en la presente tutela. Además, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, que implique conceder el amparo siquiera de manera transitoria. (…) En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 151 - NUMERAL 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00642-00(AC)

Actor: MAGDA PATRICIA ROMERO OTÁLVARO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA-SUBSECCIÓN Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Magda Patricia Romero Otálvaro, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 12 de febrero de 20191, actuando en su propio nombre y en representación de su hijo menor, la señora Magda Patricia Romero Otálvaro instauró acción de tutela contra la Sección Primera-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo 1 Ver fl.16. Tutela presentada en el Tribunal Administrativo de Bolívar. vital, debido proceso, acceso a la administración de justicia, vida digna y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA: Tutelar mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA Y A LA CONTRADICCIÓN, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, VIDA DIGNA, y a la SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, LA ALIMENTACIÓN EQUILIBRADA, VIVIENDA y LA EDUCACIÓN de mi hijo el niño JUAN SEBASTIAN ARSAYUZ ROMERO, los cuales se encuentran amenazados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA-SUBSECCIÓN Bal proferir el auto de fecha 17 de octubre de 2018 mediante el cual admite demanda de Nulidad Electoral y decreta medida cautelar de suspensión provisional y también (sic) a

proferir el auto de fecha 30 de enero de 2019, notificado por estados del 5 de febrero de 2019, mediante el cual resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 17 de octubre de 2018, confirmando esta última providencia dentro del proceso de Nulidad Electoral radicado 2018-079-00, de modo tal que se confirmó el decreto de la suspensión provisional del acto administrativo decreto 2595 del 28 de mayo de 2018 mediante el cual el Procurador General de la Nación prorrogó el nombramiento en provisionalidad de la suscrita MAGDA PATRICIA ROMERO OTALVARO como Procuradora 33 Judicial II para asuntos penales.

SEGUNDA: En consecuencia, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERASUBSECCIÓN B, dejar sin efectos tanto el auto de fecha 17 de octubre de 2018 mediante el cual admite demanda y decreta medida cautelar, como el auto de fecha 30 de enero de 2019 a través del cual confirma providencia anterior, para que en su lugar se proceda nuevamente al estudio de legalidad previo a decidir sobre la admisión, inadmisión o rechazo de la demanda, garantizando los derechos fundamentales frente a los cuales acá se depreca su amparo.

TERCERA: En subsidio de la anterior pretensión, se decrete la suspensión de los efectos de la medida cautelar decretada en auto del 17 de octubre de 2018, confirmada en providencia del 30 de enero de 2019, hasta cuando se profiera sentencia sobre el fondo del asunto.

CUARTA: En subsidio de la SEGUNDA Y TERCERA pretensión, se

ordene a la parte demandante prestar caución para garantizar los inevitables perjuicios que mi eventual retiro del cargo acarrearía a mí y a mi núcleo familiar, lo anterior teniendo en cuenta las especiales condiciones de vulnerabilidad a las que estoy sometida junto con mi hijo menor de edad”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Dice la actora que fue desvinculada el 4 de octubre de 2016 del cargo de Procuradora Judicial II, que ejercía en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación, como consecuencia del nombramiento de quien hacía parte de lista de elegibles del concurso de méritos para Procuradores Judiciales I y II. 2.2. Anota que presentó acción de tutela alegando su condición de madre cabeza de familia, y mediante fallo de segunda instancia del 24 de febrero de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura revocó decisión de primera instancia que la había declarado improcedente. En su lugar, concedió el amparo y ordenó a la Procuraduría General de la Nación reintegrarla a un cargo de igual o equivalente. 2.3. Para cumplir ese fallo de tutela, por Decreto 2703 del 3 de mayo de 2017 la Procuraduría General de la Nación la nombró en provisionalidad como Procuradora 33 Judicial II para Asuntos Penales en Bogotá (con funciones para la conciliación administrativa). Le fue prorrogado por 6 meses ese nombramiento mediante Decreto 6165 del 22 de noviembre de 2017, y posteriormente, mediante

Decreto 2595 del 28 de mayo de 2018 nuevamente le prorrogaron ese término. 2.4. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el Sindicato de Procuradores Judiciales –PROCURAR demandó el Decreto 2595 del 28 de mayo de 2018 y solicitó medida cautelar de suspensión de ese acto. Proceso de única instancia, radicado 2018-00790-00. 2.5. Mediante auto de Sala del 17 de octubre de 2018, la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado. 2.6. Contra esa decisión interpuso recurso de reposición, y por auto del 30 de enero de 2019 el Tribunal la confirmó, al considerar que se desconocía el artículo 125 Superior y el inciso final del artículo 216 del Decreto 262 de 2000; que priman los derechos de quienes hacen parte de lista de elegibles sobre los de los nombrados en provisionalidad, y que la condición de madre y/o padre cabeza de familia implica un trato preferencial pero no absoluto frente a los derechos de acceso a los cargos públicos. 2.7. Afirma la actora que esa decisión del Tribunal “[obedeció] a la satisfacción de unos intereses subjetivos de aquellas personas que hacen parte de la lista de elegibles y en favor de quienes, según lo acepta el Tribunal, se resolvió la tensión prevaleciendo derechos de mérito”. Lo que, a su juicio, “evidencia la intención de la providencia cuestionada de restablecer los derechos de las personas integrantes de la lista que no ha sido nombradas, sin percatarse […] que no está

frente al Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho”. 2.8. Que de hacerse efectiva la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, la devolvería al estado en que se encontraba cuando le fue concedida la tutela por el Consejo Superior de la Judicatura, dado que de ella dependen su menor hijo Juan Sebastián Arsayuz Romero, de 12 años de edad, y su madre María Cleofe Otálvaro Espinosa, de 78 años de edad, y su único ingreso lo constituye el salario que recibe como Procuradora Judicial II.

3. Fundamentos de la acción Expone la actora que en la providencia censurada se le vulneran los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque: 3.1. Sin importar que el procedimiento especial de nulidad electoral contemple o no el traslado de la solicitud de medida cautelar, el Tribunal debió, previo a decretar esa medida, haberle corrido traslado para que se pronunciara sobre esa solicitud, como lo dispone el artículo 233 del CPACA, y no lo hizo. Lo que -en su sentirconstituye una violación a su debido proceso. 3.2. El Tribunal carece de competencia, pues, asumió que en su caso se trata de la nulidad de un acto de elección de un empleado del orden nacional del nivel profesional, lo que, a su juicio, es equivocado, ya que no existió ninguna elección a través del acto demandado. Por lo tanto, afirma que lo pertinente era aplicar la regla de competencia establecida en el artículo 149-14 del CPACA, que dispone que el Consejo de Estado conoce en única instancia de todos los demás de

carácter contencioso administrativos para los cuales no exista una regla especial de competencia. 3.3. Adicionalmente, dice que -en su criteriola autoridad judicial accionada no demostró “ni la necesidad ni la URGENCIA de la medida de SUSPENSIÓN, ya que está amparada en la afirmación efectuada por la parte DEMANDANTE alegando que la lista de elegibles estaba a punto de vencer”, no obstante que el vencimiento de esa lista -con ocasión de una providencia dictada en una acción popularfue ampliado. Por lo tanto, sostiene que el Tribunal desconoció los requisitos establecidos en el artículo 231 y 234 del CPACA, para asumir esa medida, toda vez que fue el sindicato de Procuradores Judiciales quien presentó la demanda, por lo tanto no existe una persona en concreto integrante de la lista de elegibles que reclame algún perjuicio irremediable. Que por el contrario, a ella y a su entorno familiar si se le generaría un perjuicio irremediable, en caso de hacerse efectiva la medida de suspensión del acto mediante el cual le fue prorrogado su nombramiento provisional, porque el salario que recibe como Procuradora Judicial II constituye su único ingreso, motivo por el cual considera que debe accederse al amparo de manera transitoria, dejando sin efectos la medida cautelar decretada en la providencia censurada.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante providencia del 18 de febrero de 2019 se admitió la acción de tutela, se negó la medida provisional solicitada y se ordenó vincular, como terceros con interés, a la Procuraduría General de la Nación, al Sindicato de Procuradores

Judiciales (PROCURAR) y a la señora María Cleofe Otálvaro Espinosa, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls.144-145). 4.2. La Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.259-265) rindió informe por medio del Magistrado ponente de la providencia objeto de censura. Solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la tutela, en consideración a que no existió transgresión de derechos fundamentales, “habida cuenta que el proceso se desarrolló con plena observancia de las disposiciones legales y las competencias asignadas como jurisdicción contenciosa administrativa en el medio de control de nulidad electoral”. En particular, dijo que conforme a lo prescrito en el numeral 12 del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, ese Tribunal tiene la competencia para conocer en única instancia de nulidad del acto de elección de la actora en el cargo de Procuradora Judicial II, tal y como se señaló en la providencia atacada. Que contrario a lo que considera la accionante, conforme el inciso final del artículo 277 de esa Ley, en el medio de control de nulidad electoral, la medida cautelar de suspensión se solicita en la misma demanda, y se resuelve en el mismo auto admisorio de la demanda, sin disponer esa norma un término previo de traslado de la solicitud de la medida, como si se hace en los procesos declarativos sometidos al trámite ordinario del artículo 229 del CPACA. Que así lo ha dicho Sección Quinta, como lo hizo en auto del 29 de mayo de 20142, en el que dijo que “en materia de medidas cautelares, la suspensión

provisional de los efectos del acto administrativo electoral corresponde al único mecanismo cautelar que puede formularse”, y que “a diferencia del trámite ordinario que impone el estudio y decisión de las medidas cautelares propuestas en el curso de los otros medios de control, en el de nulidad electoral la medida de suspensión provisional solo puede solicitarse en la demanda; no está sujeta a correr traslado previo de la misma al demandado; no requiere de otorgamiento de caución para su decreto y se decide en el mismo auto admisorio, no en auto separado”.(Subrayas ajenas al texto transcrito). Igualmente, anotó que la misma Sección Quinta3 ha indicado que al no ser imperioso surtir traslado de la solicitud de medida cautelar, queda al arbitrio de la autoridad judicial la posibilidad de hacerlo, o si resuelve de plano esa solicitud. Por tanto, “no se trata de una regla jurisprudencial imperativa, sino de un asunto que depende exclusivamente del arbitrio juris”. Por eso, señaló que “al existir norma especialmente aplicable al proceso de nulidad electoral, no puede invocarse que esta sea violatoria del debido proceso, so pretexto de solicitar la aplicación del procedimiento general, lo anterior por cuanto se inobservaría el principio de especialidad previsto en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, y se atentaría contra la naturaleza misma del proceso de nulidad electoral, cuyo objeto es determinar a la mayor brevedad la legalidad y conformidad con la constitución” del acto demandado. Que las razones fácticas jurídicas y probatorias que condujeron a decretar la

medida cautelar se hallan expuestas en el auto del 17 de octubre de 2018, y en la confirmación de esa decisión, hecha a través de providencia del 30 de enero de 2019, al resolver el recurso de reposición que interpuso la señora Romero. Que incluso, ante la falta de precisión de la impugnación de la actora contra el auto del 17 de octubre de 2018, el Tribunal tuvo que requerir a su apoderado mediante proveído del 8 de noviembre, para que determinara su alcance y establecer cuál el recurso procesal que invocaba, toda vez que contra el auto admisorio de la demanda no procedía recurso. 2 Expediente 11001-03-28-000-2014-00021-00, CP. Susana Buitrago Valencia. 3 Citó auto del 2 de agosto de 2018, Expediente 13001-23-33-000-2018-00394-01, CP. Alberto Yepes Barreiro. 4.3. El Sindicato de Procuradores Judiciales – PROCURAR (fls.151-155) se pronunció a través de apoderada. Manifestó que se opone a las pretensiones de la tutela. Dijo que el escrito de tutela se enfoca más como un alegato de instancia, perdiendo de vista que lo que está atacando es una providencia judicial, frente a la cual excepcionalmente procede la acción de tutela, que exige una carga de argumentación mayor, y la actora no expone un mínimo análisis de las causales de procedencia, pues, no ofrece ningún argumento fáctico o jurídico que permita desvirtuar la conclusión a la que llegó el Tribunal accionado. Que lo único cierto es que su nombramiento violó el principio constitucional de mérito y el régimen de

carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Que la protección que en nombre propio y de su núcleo familiar reclama la accionante ya fue obtenida en sede de tutela, con el fallo del 24 de febrero de 2017 del Consejo Superior de la Judicatura, en el que -resultado de tutelarle los derechos a la estabilidad laboral reforzada, trabajo, vida digna y mínimo vitalse ordenó volverla a vincular, pero sin perjuicio de los derechos de carrera de quien había sido nombrado en el cargo que ella desempeñaba en provisionalidad, ni de los derechos de los que se hallaban en lista de elegibles. Incluso así lo manifestó la Corte Constitucional en sentencia SU-691 de 2017. Que contrario a lo afirmado por la actora, la demanda de nulidad electoral no persigue el restablecimiento automático de ningún derecho subjetivo, por tanto el competente para conocer -en única instanciaes el Tribunal. Además, el acto expedido por la Procuraduría para cumplir el fallo de tutela es posible demandarlo, como lo ha dicho la Jurisprudencia del Consejo de Estado y que lo dejó claramente dicho el Tribunal en la providencia atacada. Que en el procedimiento especial de nulidad electoral, como se deriva del artículo 277 del CPCA, no hay lugar a traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado. Que a la actora le fue prorrogado por 6 meses más su nombramiento provisional mediante Decreto 4906 del 26 de noviembre de 2018. 4.4. La Procuraduría General de la Nación (fls.281-282), por medio de Asesor

Adscrito a la Oficina Jurídica, dijo que no ha vulnerado derecho alguno de la actora. Motivo por el cual dice que la tutela frente a ese órgano debe negarse, ya que el nombramiento que le hizo en provisionalidad a la actora, obedeció al cumplimiento de una orden de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el

proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Correspondería a la Sala determinar si en las providencias del 17 de octubre de 2018 y del 30 de enero de 20196, mediante las cuales, respectivamente, la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la medida cautelar de suspensión del acto administrativo demandado y se confirmó esa decisión, se vulneraron los derechos fundamentales cuyo amparo invoca la actora.

Sin embargo, una vez revisado el expediente del medio de control de nulidad electoral, se advierte que en el presente caso no se cumple el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, motivo por el cual debe procederse a despejar preliminarmente esta situación. 3.2. La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, implica, dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, que la persona afectada haya agotado ante el Juez natural todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial a su alcance. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia

constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 Copia de estas providencias obran en copia del expediente del proceso de nulidad electoral que hizo llegar el Tribunal en CD (fl.266). Igualmente, copia de ellas obra a fls.26-32 y fls.42-56. Por eso, ha dicho la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.7 De no ser así se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, concentrando en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones por parte del Juez de tutela. En virtud del principio de subsidiariedad, reiteradamente ha dicho la Corte8, la tutela se torna improcedente contra providencias judiciales, cuando: i) el asunto esté en trámite, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable; ii) no se han agotado los medios de defensa judiciales, ordinarios y extraordinarios; y iii) se use para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 3.3. En síntesis, para cuestionar la decisión que asumió el Tribunal accionado, de decretar la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 2595 del 28 de mayo de 2018, la actora sostiene que supuestamente la autoridad judicial accionada le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, porque: 3.3.1. En su sentir, las pretensiones del sindicato PROCURAR no podían tramitarse a través del medio de control de nulidad electoral, sino del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.3.2. En su criterio, el Tribunal no tiene competencia para conocer en única instancia del proceso de nulidad electoral con fundamento en lo dispuesto en numeral 12 del artículo 151 del CPACA, pues, a su juicio, es competencia en única instancia del Consejo de Estado conforme a lo consagrado en numeral 14 del artículo 149 ídem. 3.3.3. No se le dio, previo a decretarla, traslado de la medida cautelar solicitada por PROCURAR en la demanda de nulidad electoral, como lo ordena el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 para los procesos declarativos, y además, no se demostró la necesidad ni la urgencia para decretar la medida cautelar, como lo exige el artículo 234 de esa Ley. 7 Al respecto, por mencionar algunas, se pueden consultar las sentencias SU-424 de 2012 y T-584 de 2012.

8 Ver, entre otras, sentencias T-103 de 2014 y T-006 de 2015. 3.4. Para esta Sala, es claro que todos esos aspectos podrá la actora alegarlos por vía de excepción al contestar la demanda, o en el curso del proceso plantearlos como eventuales razones de nulidad o para solicitar el levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional, si así lo considera. El medio de control que se encuentra en curso, resulta ser el escenario idóneo para ejercer la defensa de la legalidad del acto administrativo que prorrogó su nombramiento provisional como Procuradora 33 Judicial II para Asuntos Penales en Bogotá (con funciones para la conciliación administrativa). Pero, no puede pretender que el Juez constitucional obre como una instancia alterna y/o paralela a los cauces legalmente establecidos, para que analice lo que en su debida oportunidad le corresponde estudiar y resolver al Juez natural. Eso equivaldría a desconocer los mecanismos de defensa dispuestos en los procesos ordinarios o especiales, lo que no responde a la naturaleza y propósito de la acción de tutela. Lo que comportaría, en palabas de la Corte constitucional, correr el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, concentrando en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas. 3.4.1. Es más, cuando a través de su apoderado la señora Romero presentó escrito impugnando el auto del 17 de octubre de 2018, por el cual se admitió la demanda y se decretó la medida cautelar, textualmente dijo que “[su propósito era] solicitar la REVOCATORIA DEL AUTO ADMISORIO DE LA

DEMANDA Y DE LA MEDIDA CAUTELAR…, Y EN SU DEFECTO DECRETAR

EL RECHAZO DE LA DEMANDA”.

En ese escrito9, como argumentos expuso algunos de los planteamientos que se presenta en la presente tutela, como la supuesta falta de competencia, error en el medio de control escogido por el demandante, ausencia de legitimación en la causa por activa del sindicato PROCURAR, entre otros. En el auto del 30 de enero de 2019, mediante el cual se resolvió la impugnación y se confirmó la medida cautelar, el Tribunal dejó dicho que a través de proveído del 8 de noviembre de 2018 hubo necesidad de requerir al apoderado de la señora Romero, para que precisara cuál era la finalidad de su solicitud, y que mediante escrito del 13 de noviembre de 2018 dijo “que se trataba de un recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y contra la decisión que decretó la medida cautelar” Motivo por el cual, en sus consideraciones para resolver, el Tribunal inició precisando que conforme a las disposiciones especiales para el trámite de la nulidad electoral, al ser de única instancia10, el auto admisorio de la demanda no 9 Copia de ese escrito se ve a fls.34-41. 10 Ley 1437 de 2011 Artículo 151. Competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única era susceptible de recursos (art. 276 CPCA), y que contra la decisión de decretar la medida cautelar, únicamente procedía el de reposición (artículo 277 ídem).

Por lo tanto, asumió que el único propósito era cuestionar vía reposición la medida cautelar decretada. Lo que implicó que el Tribunal hiciera la siguiente anotación: “Como quiera que el escrito presentado por el apoderado de la demandada de fecha 29 de octubre de 2018 (fls.308 a 322 CP), contiene varios reparos no solo frente a la admisión de la demanda, sino también excepciones previas y de fondo respecto del asunto, la Sala procederá a pronunciarse únicamente sobre aquellos que versa sobre la medida de suspensión del decreto 2595 del 28 de mayo de 2018, por ser el objeto de la impugnación presentada. […] Además se extiende controvirtiendo la admisión de la demanda, invocando excepciones previas, las cuales no son objeto de pronunciamiento en esta etapa procesal y como quiera que no se admiten recursos contra el auto admisorio de la demanda, no habrá pronunciamiento al respecto por parte de la Sala”. (Subrayas ajenas al texto transcrito). Esto reafirma que lo que expone la actora en la presente tutela, como argumentos para cuestionar la decisión de la medida cautelar, son argumentos que, como se dijo, deberán ser objeto de análisis y resolución por parte del Juez de la causa en su debida oportunidad. La jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso judicial se encuentra en trámite, porque “la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario”11.

Lo anterior, porque considera que “Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C-543 de 1992 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’. Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.”12 instancia: […]

12. De los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación. 11 Sentencia T-600 de 2017 12 Sentencia T-396 de 2014. 3.4.2. Ahora bien, una vez el Tribunal deslindó lo que podría ser objeto de análisis para resolver el recurso de reposición contra la medida cautelar, aclaró que no obstante haber sido nombrada nuevamente la actora en el cargo de Procuradora Judicial II, resultado de un fallo de tutela del 24 de febrero de 2017, eso en sí mismo no impedía que el acto administrativo expedido para cumplir con

esa orden de tutela, no pudiera ser objeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como de tiempo atrás lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado. Hecha esa aclaración, indicó que conforme el artículo 125 Superior y la jurisprudencia Constitucional, es imperativo respetar los derechos de carrera de quienes, luego de haber aprobado un concurso de méritos, hacen parte de una lista de elegibles, cuyos derechos priman sobre los de un empleado que ejerce un cargo de carrea en provisionalidad. Por eso, después de transcribir amplios apartes de la sentencia T-096 de 201813, estableció que