CE-11001-03-15-000-2019-00821-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DEFECTOS

SUSTANTIVO, PROCEDIMENTAL ABSOLUTO Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No existe un criterio unificado respecto de la base sobre la cual se debe calcular el porcentaje de prima de antigüedad / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de la asignación de retiro de miembros de las Fuerzas Militares / PRIMA DE

ANTIGÜEDAD

[L]a Sala advierte que en la providencia cuestionada el Tribunal hizo un análisis particular al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 a partir del cual, de manera acertada, concluyó que, en consonancia del artículo 2 del Decreto 1794 de 2000, la asignación de retiro del actor debía ser calculada tomando la asignación básica mensual incrementada en un 60%, cuyo valor resultante debería multiplicarse por el 70%, y a tal resultado sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad que efectivamente percibió en servicio activo, esto es, sobre el valor correspondiente al 58.50% de la asignación básica mensual, no sobre el 100% de la asignación básica. (…) el actor estima que la providencia acusada incurrió en desconocimiento del precedente (…) la Sala resalta que no existe criterio unificado por esta Corporación respecto de la base sobre la cual se debe calcular el 38.50% de prima de antigüedad de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, razón por la que no es de tal acierto que la sentencia cuestionada haya incurrido

en desconocimiento del precedente jurisprudencial. (…) la Sala señala que la providencia acusada no adolece del defecto procedimental absoluto. Finalmente, en relación con el (…) presunto desconocimiento de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, es de señalar que tal situación desborda el objeto de la decisión recurrida, puesto que tal aspecto no fue tema de debate en la primera instancia, por lo que la Sala se releva pronunciarse al respecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 230 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1794

DE 2000 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00821-01(AC)

Actor: PABLO ANTONIO VARGAS HERNÁNDEZ Demandado: CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 24 de abril de 2019, mediante la cual la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO1 negó el amparo solicitado en la presente acción de tutela. 1 En adelante la Sección Cuarta.

I. ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor PABLO ANTONIO VARGAS HERNÁNDEZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, porque, a su juicio, vulneró sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital, al haber proferido la sentencia de 3 de octubre de 2018, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 11001333502420160019301.

I.2 Hechos Indicó que mediante Resolución 2002 de 13 de marzo de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares2 ordenó reconocerle y pagarle asignación de retiro. Señaló que, de forma errada, CREMIL sumó a la asignación básica el 38.5% por concepto de prima y luego al valor resultante le disminuyó el 70%, lo que, a su juicio, implica reducir el valor de la prima de antigüedad, pese a que la norma dispone que tal disminución únicamente se predica de la asignación básica. Refirió que presentó derecho de petición ante CREMIL con el fin de que se reliquidara su asignación de retiro, de la siguiente manera. En primer lugar, solicitó que la base de liquidación fuera el salario mínimo incrementado en un 60%, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1794 de 20003; y, en segundo lugar, que se sumara el 70% de la asignación básica más el 38.5% por

concepto de prima de antigüedad, tal como lo dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 20044. Adujo que la anterior petición fue resuelta en forma negativa mediante Oficio 2016730 de 7 de enero de 2016, razón por la que promovió el medio de control de nulidad y establecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001333502420160019300, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual se negó la solicitud de reliquidación de la asignación mensual de retiro. Mencionó que el referido proceso fue decidido en primera instancia, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que resolvió declarar la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia: “[…] CONDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, a reliquidar y pagar a partir del 15 de enero de 2014 la 2 En adelante CREMIL. 3 Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). 4 ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o

sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. asignación de retiro del soldado Profesional (r) PABLO ANTONIO VARGAS HERNÁNDEZ, tomando por sueldo o asignación básica, el setenta por ciento (70%) de un salario mínimo legal mensual, incrementado en un sesenta por ciento (60%), y por concepto de prima de antigüedad, el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) que resulte una vez reajustada la base salarial en calidad de soldado profesional en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 […]”. Señaló que el Tribunal, a través de sentencia de 3 de octubre de 2018, confirmó parcialmente la sentencia apelada y la adicionó en lo siguiente: “[…] SEGUNDO.- ADICIÓNASE el numeral segundo del fallo recurrido para precisar que en la liquidación de la asignación de retiro del actor se debe computar el 38.5% de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es sobre

el valor correspondiente al 58.50% de la asignación básica mensual, por las consideraciones expuestas en esta providencia […]”. (Subrayado fuera de texto) I.3 Fundamentos de la solicitud Arguyó que la providencia acusada adolece del defecto sustantivo, porque, a su juicio, el Tribunal realizó una indebida interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al considerar que la base de liquidación de la prima de actividad parte del 58.50% de lo que devengaba cuando estaba en actividad y no el 100%. Advirtió que la providencia acusada incurrió en desconocimiento del precedente proferido por esta Corporación, entre otras, las sentencias de 9 de marzo de 20175 y 10 de mayo de 20186, por medio de las cuales se especificó que el 38.5% a que se refiere la norma se obtiene del valor del 100% del salario mensual, contrario a la interpretación realizada por el Tribunal. Argumentó que el Tribunal incurrió en una violación directa a la Constitución en razón a que, con tal decisión, se le está dando un trato desigual respecto de situaciones fácticas similares en las que se accedió a las pretensiones de la demanda. Aseguró que la autoridad judicial accionada, al resolver el recurso de apelación, fue más allá del problema jurídico a tratar y, en una decisión ultra petita, dispuso el cambio de la base de liquidación del 38.5% de prima de antigüedad, no siendo esta la inconformidad planteada por ninguna de las partes ni existiendo controversia sobre la misma, por lo que tal inconformidad se encuadra dentro del defecto procedimental absoluto.

I.4 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el accionante pretende lo siguiente: “[…] 1Se deje sin efectos jurídicos el numeral SEGUNDO (2) de la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “C” del 03 de octubre de 2018, radicado 2016-00193, que modificó y adicionó el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia proferida por el 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 9 de marzo de 2017, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 2014-00128-01. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 2013-00079-01. Juzgado 24º Administrativo de Bogotá de fecha 25 de septiembre de 2017. 2Se ORDENE a la autoridad accionada a que profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda. 3Que la orden impartida por el Señor Magistrado sea de inmediato cumplimiento […]”. I.5 Defensa El Tribunal solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción habida cuenta que la sentencia cuestionada no ha incurrido en vía de hecho ni ha vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que fue resuelta con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que ellas corresponde.

Sostuvo que la decisión objeto de debate fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con la garantía e imparcialidad de las partes en contienda, en la que se encuentran consignados los motivos que llevaron a confirmar parcialmente la sentencia y adicionarla para precisar el porcentaje de la prima de antigüedad a computar en la liquidación de la asignación de retiro. Afirmó que no se cumplen los requisitos establecidos por la Corte Constitucional de la acción de tutela contra providencia judicial, sino que, por el contrario, lo que se evidencia es que lo pretendido por el actor es que se surta una tercera instancia. Por último, señaló que la acción de tutela es improcedente porque trata de dirimir discrepancias sobre la interpretación y aplicación normativa dada por el juez natural del asunto. I.6. Intervenciones El Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, informó que remitió el expediente ordinario, sin pronunciarse sobre el particular.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 24 de abril de 2019, la SECCIÓN CUARTA de esta Corporación negó el amparo solicitado en la presente acción de tutela.

Para tal efecto, señaló que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo aducido en razón a que no se advirtió una interpretación caprichosa o arbitraria del Decreto 4433 de 2004, por lo que era razonable concluir, de conformidad con el artículo 2º7 del Decreto 1794 de 2000, que la prima de

antigüedad del actor corresponde al tope señalado en la ley, esto es, al 58.50% de la asignación salarial mensual básica; base de la que se obtiene el 38.50%. En relación con el desconocimiento del precedente, sostuvo que no existe una línea jurisprudencial unificada que disponga la base sobre la que debe calcularse el 38.50% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo que no se configuró tal defecto. 7 Artículo 2.Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%) De otro lado, respecto de la presunta violación directa de la Constitución, afirmó que el Tribunal, de manera seria y con base en una interpretación sistemática de las normas aplicables, expuso los motivos por los cuales consideró que la base para obtener el 38.50% de la prima de antigüedad es el 58.50% de la asignación mensual básica. Por lo anterior, concluyó que si bien el accionante argumentó que se vulneró su derecho a la igualdad, la actuación del Tribunal únicamente correspondió a la lectura integral del ordenamiento jurídico y al ejercicio de su autonomía.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia reiterando los fundamentos jurídicos plasmados en el escrito introductorio.

Adujo que, tal como lo expuso el a quo, no existe sentencia de unificación frente al tema debatido, razón por la que el Tribunal debió aplicar la interpretación más favorable a sus intereses, máxime cuando CREMIL lo estaba liquidando de dicha forma, afectándose de esta manera su asignación de retiro. Sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció el in dubio pro operario, puesto que si bien se acepta que existen dos interpretaciones para el asunto que ahora se controvierte, se debió aplicar la que menos afectaba sus intereses. Señaló que el Tribunal debió realizar una interpretación sistemática entre los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004, de los cuales era posible concluir que el 38.5% a que se refiere la norma se obtiene del 100% del salario mensual y no del 58.50%, como erróneamente se expuso en la sentencia objeto de tutela.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello8) consideró procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20059, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso 8 Consejera ponente María Elizabeth García González. 9 Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que

corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro

que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que

proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un

derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución […]”.

La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la providencia cuestionada fue proferida el 3 de octubre de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 25 de febrero de 2019, es decir, en un plazo razonable10 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. Problema jurídico 10 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la sentencia de 3 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 11001-33-35-024-2016-00193-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital, habida cuenta que, a juicio del actor, el Tribunal incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución y procedimental, al adicionar «el numeral segundo del fallo recurrido para precisar que en la liquidación de la asignación de retiro del actor se debe computar el 38.50% de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es sobre el valor correspondiente al 58.50% de la asignación mensual» y no sobre el 100%, como lo dispuso la sentencia de primera instancia. La acción de tutela fue conocida en primera instancia por la Sección Cuarta, que en sentencia de 24 de abril de 2014 negó las pretensiones por considerar que el Tribunal no incurrió en los defectos alegados, así como tampoco evidenció vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el actor. Inconforme con lo anterior, el actor impugnó la decisión del a quo, en la que reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio. Además, adujo que el Tribunal desconoció los principios de favorabilidad e in dubio pro operario al proferir la sentencia objeto de debate. Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital del accionante, al haber proferido la sentencia de 3 de octubre 2018.

En ese orden de ideas, la sala procede a hacer el estudio de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución y procedimental absoluto, que aduce el actor contra la providencia acusada. Del defecto sustantivo o material La Corte Constitucional11 ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]” (Destacado fuera de texto). En el presente asunto el actor adujo que la providencia cuestionada adolece del defecto sustantivo por aplicación indebida del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de acuerdo con el cual, en su criterio, la base de liquidación de la prima de actividad parte del 100% de lo que devengaba cuando estaba en actividad y no el 58.50%, como lo consideró el Tribunal. En este estado de cosas, la Sala encuentra pertinente precisar que el fondo del asunto subyace del hecho de que el Tribunal al resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra CREMIL, estimó que al calcularse la asignación de retiro, equivocadamente se tomó como prima de antigüedad el 38.50% del 100% de la asignación básica, cuando lo que 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2

012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. se debió tomar es el 38.50% de la prima de antigüedad realmente devengada en actividad, esto es, sobre el valor correspondiente al 58.50% de la asignación

básica mensual. Al respecto, la Sala destaca que, contrario a lo afirmado por el actor, el Tribunal sí realizó un correcto análisis del contenido dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: “[…] El Decreto 4433 de 2004, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, respecto a la asignación de retiro de los soldados profesionales, estableció: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”12. (Resalta la Sala) De conformidad con lo anterior, y acudiendo al artículo 13 mencionado, la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquidará sobre las siguientes partidas computables: el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto-Ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad. Esta prima de antigüedad está reglamentada en el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial

y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, donde se señala que puede llegar a un máximo del 58.50% de la asignación básica. En este punto, la Sala acata la interpretación del Consejo de Estado13, el sentido de que al 70% de la asignación básica que devengaba el actor debe sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad percibida. Por lo tanto, la asignación de retiro del actor deberá calcularse tomando la asignación básica mensual reajustada e incrementada en un 60%, y el valor resultante deberá multiplicarse por el 70%, a cuyo resultado deberá sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad que efectivamente percibió en servicio activo. Claramente se observa que Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al calcular la asignación de retiro, equivocadamente tomó como prima de antigüedad el 38.50% del 100% de la asignación básica, cuando lo que debe tomar es el 38.50% de la prima de actividad realmente devengada en actividad, aspecto que se pone de presente, toda vez que de la hoja de servicios14 y de la certificación de partidas 12 Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 13 A.T. 11001-03-15-00-2015-00801-00 proferida por el Consejo de Estado el 29 de abril de 2015, con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren “Para la Sala los términos de la norma son claros, pues establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no

parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación que precede al verbo “adicionado”. 14 Folio 6. computables en la asignación de retiro del actor15, la Sala encuentra que la entidad toma como prima el valor de $332.024 que es el 38.50% de la asignación básica, siendo lo correcto el valor de $194.234 que corresponde al 38.50% de $504.505 que devengaba el demandante por concepto de prima de antigüedad cuando se efectuó el reconocimiento de su asignación de retiro en el año 2014 […] Aclara la Sala que la ante