CE-11001-03-15-000-2019-01374-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Sanción por desacato [S]e considera que la parte actora carece de legitimación en la causa por activa, puesto que la sanción no le fue impuesta a ONAC. Sus efectos recaen sobre Alejandro Giraldo López, más no sobre la entidad. Por esto, el llamado a la protección de sus propios derechos fundamentales es a quien se le impuso la multa. Además de lo anterior no podría entenderse que en el caso opera la figura de la agencia oficiosa, ya que no se acreditó que Alejandro Giraldo López se encuentre en una situación que le imposibilite ejercer su propia defensa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01374-00(AC)

Actor:ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA –ONAC

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El Organismo Nacional de Acreditación de Colombia –ONAC, mediante su

representante legal, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Quinta por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental de ONAC al debido proceso y derecho de defensa en conexidad con el derecho de la contradicción, dentro del proceso incidental, llevado a cabo en el expediente Nro. 25000-23-41-000-2017-01957-01, en el cual la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado el 21 de febrero de 2019, confirmó sanción de primera instancia, incurriendo en una vía de hecho por falta de valoración probatoria.

SEGUNDO: Ordenar la anulación del fallo proferido el 21 de febrero de 2019, proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado dentro del expediente Nro. 25000-23-41-000-2017-01957-01.

TERCERO: Ordenar a la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, que revise y se pronuncie sobre cada uno de los argumentos de ONAC y cada una de las pruebas aportadas por ONAC, (…) señalando de manera clara y específica cual es el sustento probatorio sobre el cual descansa su convencimiento sancionatorio”1.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante la Resolución No. 1995 de 8 de julio de 1999, el Ministerio de Salud expidió las normas que regulan el manejo de la historia clínica.

El artículo 14 dispone que el usuario, el equipo de salud, las autoridades judiciales y de salud, y las demás personas determinadas en la ley pueden tener acceso a la información contenida en la historia clínica. 2.2. En el año 2017, la Federación Colombiana de Centros de Reconocimiento de Conductores presentó acción de cumplimiento contra el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC (en adelante ONAC), ente que acredita a organismos de evaluación, a fin de que este último acatara el artículo 14 de la Resolución No. 1995 de 8 de julio de 1999. La Federación explicó que los centros de reconocimiento de conductores tienen la obligación de evaluar física, mental y motrizmente a las personas que aspiran a conducir un vehículo en el territorio nacional. El certificado que demuestre la idoneidad del evaluado es requisito para la obtención de la licencia de conducción2. Por esto, a cada aspirante se le elabora su respectiva historia clínica, en la que se registran los datos personales, las condiciones de salud, si existe tendencia al consumo de sustancias psicoactivas y la biometría del evaluado. También aseguró que aunque las historias clínicas están sujetas a reserva legal, ONAC constriñe a los centros de reconocimiento para acceder libremente a estos documentos. De no aceptar, el ente los amenaza con cancelar su acreditación. Por consiguiente, consideró que ONAC estaba incumpliendo lo dispuesto en el artículo 14 de la Resolución No. 1995 de 8 de julio de 1999, debido a que este organismo no tiene autorización legal para acceder a las historias clínicas. 1 Folio 8.

2 Ley 0769 de 2002. Artículo 19. Literal e. 2.3. Mediante sentencia de 7 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” declaró que ONAC, efectivamente había incumplido el mandato consagrado en el artículo 14 de la Resolución 1995 de 8 de julio de 1999. En consecuencia, le ordenó a tal ente “se abstenga de acceder a la historia clínica de las personas que asisten a los Centro de Reconocimiento de Conductores –CRC al no tener autorización legal”3. El Tribunal basó su postura en que la norma desconocida es de naturaleza restrictiva, lo que significa que solo los sujetos allí indicados tienen facultad para acceder a la historia clínica. Documento que por demás, está sujeto a reserva legal. Por consiguiente, concluyó que al consultar las historias clínicas, en el desarrollo de las auditorias, ONAC está contraviniendo el artículo 14 de la Resolución No. 1995 de 8 de julio de 1999. 2.4. En marzo de 2018, la Federación Colombiana de Centros de Reconocimiento de Conductores presentó incidente de desacato por considerar que ONAC no estaba acatando la orden judicial impartida. 2.5. Mediante providencia de 18 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” sancionó con multa de un salario mínimo mensual legal vigente al señor Alejandro Giraldo López, en calidad de representante legal de ONAC. La autoridad judicial sostuvo que de las pruebas aportadas se advirtió que ONAC

ha realizado maniobras y estrategias para acceder a los datos consignados en las historias clínicas. El organismo acreditador, según el Tribunal, instó a los centros de reconocimiento de conductores para que el titular firmara un consentimiento en el que autorice el manejo de su información por parte de terceros. 2.6. En providencia de 21 de febrero de 2019, el Consejo de Estado – Sección Quinta confirmó la decisión apelada, porque encontró probado que en varios procesos de acreditación ONAC le comunicó a diversos centros de reconocimiento de conductores la existencia de una “no conformidad” –no cumplimiento de ciertos requisitos técnicos– generada por la falta de “presentación de registros [sobre] las evaluaciones, exámenes físicos, mentales y de coordinación motriz”4. Lo que significa que materialmente continuó solicitando “registros que hacen parte de la información sensible a la cual no puede acceder la ONAC”5. 3 Folio 196. 4 Folio 684. Cuaderno en préstamo. 5 Folio 684. Cuaderno en préstamo. A lo que agregó que de acuerdo con la sentencia del Tribunal proferida en la acción de cumplimiento, la prohibición de acceder a las historias clínicas no puede suplirse con una autorización del individuo ni pasarse por alto bajo el argumento que la norma técnica sobre acreditación exige tal documentación.

3. Fundamentos de la acción ONAC aseguró que el Consejo de Estado – Sección Quinta incurrió en defecto fáctico y por decisión sin motivación, al proferir la providencia de 21 de febrero de 2019, en la que se confirmó la sanción.

Para fundamentar lo anterior, aseguró que la autoridad judicial no indicó de cuál prueba concretamente, se deriva que ONAC ha estado solicitando exámenes físicos, mentales y de coordinación motriz. Para el actor, no existe fundamento probatorio que sustente esa aseveración. De tal suerte que la sentencia no fue motivada debidamente. Mientras que, por el contrario, sí se aportó abundante soporte probatorio que acredita que ONAC no ha solicitado las historias clínicas de quienes acuden a los centros de reconocimiento. Aseguró que para efectos de acreditar que no se ha continuado pidiéndolas, se aportaron los informes de evaluación de la acreditación de CONDSALUD SAS, Exámenes Médicos para Conductores Pilotos SAS, y Centro de Certificación de Aptitud Física y Mental CERTINTEGRAL SAS. Finalmente, sobre el requisito de subsidiariedad de la tutela contra providencias, manifestó que si bien no se presentó apelación contra el fallo que decidió la acción de cumplimiento, el objeto de la tutela no es controvertir lo dicho allí, sino la decisión proferida en el curso del incidente de desacato.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 10 de abril de 2019, se admitió la acción de tutela interpuesta contra el Consejo de Estado – Sección Quinta, se vinculó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” y a la Federación Colombiana de Centros de Reconocimiento de Conductores, y se ordenó surtir la correspondiente notificación. 4.2. El Consejo de Estado – Sección Quinta señaló que los argumentos

expuestos en el recurso de apelación contra la decisión que impuso la sanción no estaban dirigidos a comprobar el cumplimiento de la orden judicial, sino que realmente pretendían justificar el actuar de la ONAC en contravía a la decisión judicial, así como rebatir las razones por las que el tribunal declaró el incumplimiento del artículo 14 de la Resolución 1995 de 8 de julio de 1999. Por otra parte, sostuvo que sí se analizaron las pruebas obrantes en el expediente. Tan así que en la providencia atacada se transcribió un fragmento del documento denominado “Plan de correcciones y acciones correctivas” expedido en el proceso de acreditación del IPS Centro de Reconocimiento de Conductores CONDSALUD SAS. Y que del acervo probatorio se logró evidenciar que en los procesos de acreditación ONAC sí está exigiendo “los registros de la realización de actividades de evaluación de la aptitud física, mental y de coordinación motriz, que no es otro que la constancia de su práctica”6. En suma, aseguró que ONAC dirigió su carga argumentativa a hacer creer que no puede “desarrollar su actividad acreditadora sin las respectivas evidencias”7, por lo que era necesario acceder a las historias clínicas mediante la autorización de los usuarios. Lo que materialmente constituye un incumplimiento de la orden judicial. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” sostuvo que la tutela se interpuso como si se tratara de una instancia adicional. También, manifestó que María del Rosario González Márquez representante legal de ONAC, y quien interpuso la presente tutela, no cuenta con legitimación en la

causa por activa para interponer el mecanismo constitucional, debido que la sanción se le impuso a Alejandro Giraldo López quien antes ostentaba esa misma calidad. Resaltó que al ser la sanción una consecuencia de la negligencia de un determinado funcionario debe ser este quien defienda sus derechos. Razones por las que solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. 4.4. La Federación Colombiana de Centros de Reconocimiento de Conductores manifestó que en varios procesos de acreditación ONAC concluyó que existían “no conformidades”, porque no se estaban presentando los registros de evaluación y certificación médica, que es lo mismo que la historia clínica. De forma que se estaba incumpliendo la orden impartida por el tribunal. Por otro lado, sostuvo que la tutela no podía convertirse en un escenario para debatir los argumentos sobre lo decidido en la acción de cumplimiento, debido a que este ya culminó. Además, ONAC bien pudo haber apelado el fallo de primera instancia en la acción de cumplimiento, a fin de exponer sus motivos de inconformidad, pero no lo hizo. Razón por la que consideró incumplido el requisito de subsidiariedad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Planteamiento del problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala analizar si el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia –ONAC se encuentra legitimado para interponer la acción de tutela, cuyo propósito es dejar sin efectos la providencia en la que se confirmó la sanción pecuniaria impuesta al señor Alejandro Giraldo López, por desacato de una orden judicial proferida en la acción

de cumplimiento con radicación No. 25000-23-41-000-2017-01957-01. 6 Folio 20. 7 Folio 19.

2. Legitimación en la causa en el trámite de la acción de tutela El inciso primero artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona, sin necesidad de ninguna cualificación especial como la de ser abogado, podrá ejercer la acción de tutela en nombre propio o mediante apoderado para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales8. Empero, dicha regla de antemano impone que el actor de tutela debe estar legitimado en la causa por activa, en la medida que sólo podrá ejercer esta acción constitucional ante la vulneración de sus propios derechos fundamentales, sin perjuicio de la agencia oficiosa de derechos, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 19919.

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que cualquier persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela “por sí misma o a través de representante”. A su vez la norma faculta a que terceros, denominados agentes oficiosos, defiendan los derechos de quienes estén imposibilitados de ejercer su propia defensa; e igualmente, permite que el defensor del pueblo y los personeros municipales ejerzan dicha defensa. Es imprescindible, entonces, que la acción de tutela la interponga: i) quien sufrió la amenaza o vulneración de sus propios derechos fundamentales, sea directamente o a través de apoderado judicial; ii) el representante legal del titular del derecho; iii) el agente oficioso que demuestre que la persona a la que defiende está

imposibilitada para promover su propia defensa; iv) el defensor del pueblo o personero municipal. De no ser así, no se cumpliría con el requisito denominado legitimación en la causa, ya que no existiría identidad entre el titular del derecho fundamental presuntamente vulnerado y quien ejerce la acción de tutela. De esta manera, la Corte Constitucional indicó que, so pretexto de ejercer la acción de tutela, no puede asumirse de forma indeterminada o ilimitada la representación de otra persona, ni la informalidad propia de este mecanismo de protección constitucional supone que no existan requisitos mínimos de procedibilidad como la legitimación en la causa por activa10. Lo anterior, porque en la acción de tutela se debe hacer un estudio de los derechos constitucionales frente a una situación particular y concreta, para de esta forma verificar la posible afectación de derechos fundamentales respecto de una persona o personas determinadas, que se consideran afectadas de manera directa, para así adoptar las medidas de protección necesarias en forma concreta y no abstracta. En materia de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-585 de 2017 estableció que cuando se cuestionan decisiones judiciales mediante la acción de tutela, la legitimación en la causa constituye uno de los requisitos genéricos de procedibilidad. 8 “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier

autoridad pública. (…)”. 9 “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. 10 Sentencia T-417 de 2013, reiterada en la sentencia T-020 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional. Al respecto, resulta pertinente precisar que en los casos en los que se ataque por vía de tutela una providencia judicial, quien interpone la acción debe ser parte del proceso en el que se profirió la decisión, o a pesar de no serlo, acreditar que se podrían ver transgredidos sus derechos fundamentales por las órdenes o determinaciones adoptadas en la providencia que se controvierte. Lo anterior significa que de no cumplirse tal condición, no habrá lugar a realizar un estudio de fondo del caso, ya que tratándose de tutela contra providencias judiciales es imperativo que se satisfagan todos los requisitos generales11 y por lo menos uno de los defectos o causales especiales de procedibilidad12. Esto en razón a que al controvertir una decisión judicial mediante el mecanismo constitucional mencionado entran en juego principios como la cosa juzgada y el juez natural. De tal suerte que si aquellos requisitos no se cumplen la acción de tutela no prosperará.

3. Análisis del caso concreto

3.1. Previo a plantear la tesis de la Sala, debe recordarse que la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que para la imposición de una sanción por desacato en el marco de una acción de cumplimiento –artículo 29 de la Ley 393 de 1997– no basta acreditar la inobservancia de la orden judicial, sino que además debe corroborarse la existencia de responsabilidad subjetiva. Lo que implica acreditar que la persona llamada a acatar el precepto judicial actuó negligentemente. Por consiguiente, se ha coincidido en que el incidente de desacato se dirige contra el funcionario encargado de dar cumplimiento a la orden judicial y no contra la entidad. Quiere decir esto que quien sobrellevará las consecuencias de la sanción, tal como la afectación del patrimonio propio, es la persona natural llamada a acatar el mandato. En este orden de ideas y de acuerdo con lo expuesto sobre la legitimación en materia de tutela, los derechos que podrían verse afectados por las decisiones tomadas en el curso del desacato no son los de la entidad, sino los del obligado al cumplimiento. 11 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor cumpla con una carga argumentativa mínima al indicar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que cuando se trate de una irregularidad procesal se evidencie que aquella tiene un efecto decisivo o determinante en la

sentencia que se controvierte; y vi) que exista legitimación en la causa por activa y pasiva. 12 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.2. Con base en lo anterior, para la Sala ONAC no está legitimado para defender los derechos fundamentales del sancionado, debido a que la presunta vulneración de estos se reputa de Alejandro Giraldo López, quien fue sancionado en el curso del incidente. Postura que en casos similares también ha acogido la Sección Primera de esta corporación al sostener lo siguiente: “…para esta Sección es claro que Fonvivienda no es el titular del derecho fundamental al debido proceso, cuya protección se solicita, pues el proceso de cobro coactivo se inició en contra del señor Quintero Romero, quien si bien es el Director Ejecutivo de la entidad, lo cierto es que tanto la sanción impuesta en desacato, como el proceso de cobro coactivo iniciado para obtener el pago de la misma en el trámite incidental, se realizaron contra aquel, más no frente al Fondo”13. “la responsabilidad en el trámite de desacato es personal y, por ello la sanción que es impuesta al desacatado es individual. Y que, en consecuencia, solo podrá tener legitimación para cuestionar una sanción de esta naturaleza quien sea sancionado y, por tanto, pueda

ver afectados sus derechos fundamentales”14. Por consiguiente, se considera que la parte actora carece de legitimación en la causa por activa, puesto que la sanción no le fue impuesta a ONAC. Sus efectos recaen sobre Alejandro Giraldo López, más no sobre la entidad. Por esto, el llamado a la protección de sus propios derechos fundamentales es a quien se le impuso la multa. Además de lo anterior no podría entenderse que en el caso opera la figura de la agencia oficiosa, ya que no se acreditó que Alejandro Giraldo López se encuentre en una situación que le imposibilite ejercer su propia defensa. 3.3. Conclusión En consecuencia, y con fundamento en todo lo expuesto, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por falta de legitimación en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC, por las razones expuestas en la parte motiva. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proceso 11001-0315-000-2018-02545-00. Sentencia de 15 de noviembre de 2018. C.P. Rocío Araujo Oñate. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proceso 11001-0315-000-2016-01333-00. Sentencia de 21 de julio de 2016 C.P. Alberto Yepes Barreiro.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero