CE-11001-03-15-000-2019-01493-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Defectos por desconocimiento del precedente jurisprudencial y fáctico / RESPONSABILIDAD MÉDICA - Prueba indiciaria El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. […]. [a] juicio de la Sección, que no puede reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, pues en esa materia, en virtud de la autonomía funcional del juez ordinario, no puede el de tutela imponer su particular criterio, a riesgo de exceder su competencia que está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. Frente a este defecto, lo que se percibe es una opinión personal respecto de la forma como el tribunal hizo la valoración de los elementos de prueba, pues insiste en que no se aplicó el principio de la sana crítica en relación con los documentos y testimonios rendidos en el proceso y, en general con la manera como se hizo el análisis probatorio en la sentencia. […]. [o]bserva la Sala un estudio pormenorizado del caso por parte del tribunal, dentro del criterio de sana crítica y del valor que debe darse a los distintos medios de prueba legalmente incorporadas al expediente y en este caso, al estudio desde los indicios planteados como prueba, concluyendo que no estaba acreditada la responsabilidad del Estado por la muerte de la señora Yuliana Paola Rodríguez. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala considera que no se configuran los defectos propuestos por la parte actora, razón por la que se negarán las pretensiones de la solicitud de amparo de la referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01493-00(AC)

Actor: ISAAC VLADIMIR RODRÍGUEZ ARAGÓN Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial. Defectos por desconocimiento del precedente jurisprudencial y fáctico. Responsabilidad médica.

Prueba indiciaria. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por los ciudadanos Isaac Vladimir Rodríguez Aragón, Cenaida Iturriago Lerma, Yoleida Ortiz Iturriago, Luz Stella Rodríguez Iturriago y Diana Luz Rodríguez, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 10 de abril de 2019, los ciudadanos Isaac Vladimir Rodríguez Aragón, Cenaida Iturriago Lerma, Yoleida Ortiz Iturriago, Luz Stella Rodríguez Iturriago y Diana Luz Rodríguez, quienes actúan por conducto de apoderado, instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “PRIMERA.- Que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acatamiento al precedente jurisprudencial en favor de los

peticionarios ISAAC VLADIMIR RODRÍGUEZ ARAGÓN, ZENAIDA

ITURRIAGO LERMA, YOLEIDA ORTIZ ITURRIAGO, LUZ STELA RODRÍGUEZ ITURRIAGO y DIANA LUZ RODRÍGUEZ ITURRIAGO con motivo de la muerte de su hija y hermana Yuliana Paola Rodríguez Iturriago. SEGUNDA.- Que se deje sin efecto la sentencia dictada el día veinticuatro (24) de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de reparación directa No. 68081 33 33 001 2013 – 00250 – 01 (Acumulado con 2013 – 00415 – 01) actor: Yolaida Ortiz Iturriago y otros contra la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio y Otros. TERCERA.- Que se ordene al Tribunal Administrativo de Santander que dicte una nueva sentencia de segunda instancia donde se CONFIRME la dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Barrancabermeja mediante la cual se condenó al pago de perjuicios morales en favor de los padres y hermanos de Yuliana Paola Rodríguez Iturriago”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. El 19 de mayo de 2011, la señora Yuliana Paola Rodríguez ingresó a la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio, para la práctica de un procedimiento quirúrgico de planificación familiar definitivo (POMEROY) y el retiro del dispositivo intrauterino (DIU). 2.2. Luego de salir de la Sala de procedimientos quirúrgicos bajo anestesia

general, en la sala de recuperación presentó dificultad respiratoria que la llevó a un paro cardiorespiratorio con daño cerebral ante la falta de oxígeno, quedando en coma. El 7 de agosto de 2011 falleció. 2.3. Por lo anterior, los familiares de la señora Yuliana Paola Rodríguez, en ejercicio del medio de control de reparación directa demandaron al Hospital Regional del Magdalena Medio, la Fundación Cardiovascular de Colombia y Asmet Salud EPS, con el fin de que se declararan responsables extracontractualmente de la muerte de la mencionada señora y fueran indemnizados por los perjuicios causados. 1 Folio 1. 2.4. Del proceso conoció el primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja, que en providencia del 29 de septiembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4.1. Indicó que la paciente era una persona joven que entró en perfectas condiciones de salud y que el reproche iba en relación con la actuación de la administración ante la ausencia de un tratamiento idóneo que impidió la recuperación de la paciente y que conllevó a que su situación se agravara más allá de lo esperado. 2.4.2. A efectos de verificar la imputabilidad a la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio y establecer el nexo causal, privilegió la prueba indiciaria al no haberse logrado la prueba directa. Precisó que no era justificable que una paciente joven y sana que ingresó al quirófano para una cirugía de muy baja complejidad y con mínima mortalidad según estadísticas, quedara en un estado de coma profundo y posteriormente falleciera.

2.5. El Hospital demandado y condenado en primera instancia, apeló la decisión ante el Tribunal Administrativo de Santander, que en providencia del 24 de enero de 2019, revocó la decisión del juzgado, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.5.1. Para el Tribunal los indicios y los silogismos construidos por el juez dirigidos a señalar la existencia de una conducta poco diligente por parte del médico y su nexo causal con el daño, no tenía la suficiente validez, en síntesis, por lo siguiente: i) De una parte, advirtió que todo procedimiento quirúrgico por más sencillo y de baja complicación, tiene un riesgo que tiene la característica de ser imprevisible e irresistible, como es el caso de la broncoaspiración. ii) Que la reacción de cada ser humano a las intervenciones es completamente diferente y que por más joven y sano que esté una persona, puede morir en cualquier momento o contraer una enfermedad. 2.5.2. Sostuvo que la decisión de primera instancia se basó en indicios leves que por sí solos y al ser solo tres, no poseían la suficiente fuerza para declarar la responsabilidad del Estado, y que tampoco era cierto que los médicos hubieran omitido la obligación de vigilancia y control post-quirúrgica en las salas de recuperación, ya que en la historia clínica se observaba que el equipo de enfermería tuvo un constante seguimiento en la recuperación del paciente. 2.5.3. Tomó como referencia un informe de la Dirección General Nororiente del Grupo de Patología Forense el cual dijo, responde a los interrogantes planteados y solicitados dentro del proceso para concluir que las complicaciones

sufridas por la paciente fueron después del acto anestésico y procedimientos quirúrgicos realizados y que de acuerdo con la literatura médica, esos procedimientos “menores” y de “baja complejidad” conllevan un riesgo inherente y pueden sufrir complicaciones.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Planteó la configuración del defecto por desconocimiento del precedente, concretamente en relación con la prueba indiciaria en materia de responsabilidad médica. 3.1.1. Dijo que recientemente la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de abril de 2015, expediente No. 17001-23-31-000-1998-0066701 (25574), actor: Mélida Ruby Mafla Criollo, con ponencia del doctor Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, consolidó una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud que es de naturaleza subjetiva y que, en materia de carga de la prueba esta corresponde en principio al demandante, pero que esa exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios dada la complejidad del paciente de obtener una prueba que requiere de conocimientos técnicos y científicos.

Advirtió que en el proceso ordinario se demostró con la historia clínica, el protocolo de necropsia y la prueba testimonial, la situación vivida por la joven Yuliana Paola Rodríguez Iturriago. Manifestó que en relación con el tema de la prueba indiciaria en la responsabilidad médica, existen precedentes de la Sección Tercera del Consejo de Estado y citó

los siguientes:  Sentencia del 13 de noviembre de 2014, expediente No. 05001233100019990321801, magistrado ponente dr. Ramiro Pazos Guerrero.  Sentencia del 22 de marzo de 2012, expediente 23132, magistrada ponente dra. Ruth Stella Correa Palacio.  Sentencia del 13 de septiembre de 1991, radicación 6253, con ponencia del doctor Carlos Betancur Jaramillo, entre otras. Indicó que el Tribunal acude a un “argumento simplista”, como lo es decir que todo procedimiento médico conlleva un riesgo y justifica entonces la muerte de la paciente en un “alea”.

Puntualizó el actor: “considero respetuosamente que el tribunal no aplicó correctamente el precedente jurisprudencial que se ha dejado expuesto pues insiste en que la parte actora debía probar - en grado de certeza y con prueba directa – la existencia de una falla en el servicio por mala práctica médica o errores de procedimiento durante la cirugía de la paciente, lo cual contradice los resultados de la prueba indiciaria que sí demuestran la responsabilidad del ente público demandado. Se trata entonces de la existencia de un defecto fáctico de la sentencia en su dimensión negativa” (folio 11). 3.1.2. Dijo que el hecho de que las complicaciones o riesgos ocurran pese a un correcto ejercicio médico como lo dijo la sentencia del tribunal, no es óbice para que se pueda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado “desde la ausencia de un adecuado consentimiento informado a la paciente sobre todos los riesgos, complicaciones y efectos negativos o secundarios que podía tener el

efecto pomeroy” (folio 11). Que si bien la paciente firmó un consentimiento para someterse al pomeroy, aceptando el procedimiento quirúrgico y los riesgos derivados de aquel, en ninguna parte del documento se lee que a la paciente se le haya explicado que a raíz de la cirugía podía sufrir un daño cerebral irreversible, quedar en estado vegetativo y morir. Citó la sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente No. 25000-23-26-000-2000-01924-01 (26660), actor: Dalio Torrente Bravo y otros, magistrado ponente dr. Danilo Rojas Betancourth, Sección Tercera del Consejo de Estado. 3.1.3. Sostuvo que el tribunal tampoco tuvo en cuenta el precedente elaborado por la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto del tema de la pérdida de oportunidad o chance de sobrevida. Citó las siguientes providencias:  Sentencia del 14 de junio de 2008, expediente No. 16.006.  Sentencia del 1º de octubre de 2008, expediente No. 17.001, magistrada ponente dra. Myriam Guerrero de Escobar.  Sentencia del 22 de marzo de 2012, radicación No. 23132, con ponencia de la dra. Ruth Stella Correa Palacio.  Sentencia del 24 de octubre de 2013, radicación No. 68001 23 15 000 1995-11195-01 (25.869), ponencia del doctor Enrique Gil Botero. Precisó que la ESE Hospital del Magdalena Medio sí estaba llamada a responder patrimonialmente por la pérdida de la oportunidad en evitar que la paciente

sufriera un evento adverso en su salud durante el post operatorio y prevenir las consecuencias negativas que vinieron desde ese momento. 3.2. La parte actora considera que además se incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Explicó que el Tribunal no aplicó el principio de la sana crítica probatoria respecto del análisis de los documentos y testimonios incorporados al expediente, por ejemplo, que de la lectura detallada a la historia clínica del hospital demandado, se evidencia que no se tomaron las medidas de control adecuadas para evitar la broncoaspiración en la paciente, por ejemplo haber verificado la dieta previa a la cirugía, así como la vigilancia permanente por parte del equipo de enfermería en salas de recuperación anestésica a efectos de presenciar oportunamente el episodio de vómito y broncoaspiración. Advirtió que de las declaraciones de los médicos rendidas en el proceso, coinciden en afirmar que la cirugía de pomeroy –ligadura de trompas–, es de bajo riesgo y es considerada en la doctrina médica como ambulatoria, ya que no representa ningún peligro de muerte para las mujeres que se someten a dicho procedimiento quirúrgico y que, la joven Yuliana Paola Rodríguez Iturriago ingresó por sus propios medios a la sala de cirugía, sin antecedentes de importancia y su evaluación pre-anestésica fue satisfactoria, razón por la que no se explica cómo luego de una cirugía ambulatoria haya quedado en estado vegetal por una hipoxia severa. Sostuvo que el médico anestesiólogo que valoró y atendió a la paciente en el

quirófano no declaró en el proceso y que el Tribunal lo que hizo fue acoger aquellas respuestas de los médicos cuando manifestaron que “toda cirugía conlleva un riesgo” y de ahí concluyeron que la paciente debía asumir las consecuencias negativas de la intervención, es decir, su muerte. Para los actores, no hubo un análisis completo de las historias clínicas a la luz de la sana crítica. No fue contrastado su contenido con los testimonios de los galenos que tuvieron relación con el caso de la paciente. Es decir, no hay congruencia entre lo probado en el proceso y lo resuelto por el tribunal.

4. Trámite impartido 4.1. Por auto del 22 de abril de 2019, se admitió la presente acción, se dispuso la vinculación de la autoridad judicial accionada, se ordenó vincular como terceros con interés a Jair Isaac Rodríguez Iturriago, Elías Bustos Soto, Kevin Andrés

Bustos Rodríguez, Jhosuan Elías Bustos Rodríguez, E.S.E Hospital Regional del Magdalena Medio de Barrancabermeja, Fundación Cardiovascular de Colombia, E.P.S Asmet Salud y al Juzgado Primero Administrativo de Barrancabermeja. Igualmente se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 90). 4.2. Posteriormente por auto del 27 de mayo de 2019, se vinculó como tercero con interés a Seguros del Estado S.A. y se dispuso tener como coadyuvantes a los ciudadanos Jair Rodríguez Iturriago, Elías Bustos Soto, así como a los menores Kevin Andrés y Jhosuan Elías Bustos Rodríguez (folio 155). 4.3. El 25 de junio de 2019, se vinculó como tercero con interés al Juzgado

Segundo Administrativo de Barrancabermeja y nuevamente se remitió notificación a la E.S.E. Hospital Regional del Magdalena Medio de Barrancabermeja (folio 181).

5. Intervenciones 5.1. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barrancabermeja, por conducto de su titular, dijo que el asunto fue remitido en su momento al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Barrancabermeja para ser acumulado a otro proceso, razón por la que el asunto quedó en cabeza de este último despacho judicial.

Manifestó que a partir del 18 de enero de 2016, fue puesto en funcionamiento el juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja de forma permanente, de tal manera que todos los procesos de conocimiento de los juzgados creados en descongestión en periodos anteriores, fueron reasignados para su conocimiento, custodia y cuidado. Requirió en consecuencia, que la presente acción se declarara improcedente contra ese despacho judicial o en su defecto, fuera desvinculado del trámite. 5.2. La Fundación Cardiovascular de Colombia, por conducto de apoderado, sostuvo que reiteraban y se acogían a los argumentos que en su momento procesal fueron presentados en la contestación de la demanda, así como en los alegatos de conclusión. Dijo que defendían la posición adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en la decisión cuestionada. Precisó que el objeto de la presente acción constitucional para el asunto era improcedente, en la medida en que la decisión controvertida fue adoptada en derecho y bajo el cumplimiento de todas y cada una de las etapas procesales, sin que se advierta la vulneración de derecho fundamental alguno. Además, que la

decisión hizo tránsito a cosa juzgada. 5.3. El Tribunal Administrativo de Santander, señaló que la decisión cuestionada cumplió a cabalidad con las etapas propias del proceso, adaptándose al criterio que consideró ajustado a la legalidad en virtud de la autonomía interpretativa que le es propia a los funcionarios judiciales. Advirtió que los hechos relatados y los fundamentos de derecho expuestos por los accionantes como sustento de la acción de tutela, no reúnen los requisitos de procedencia determinados por la Corte Constitucional, máxime cuando en el curso del proceso de reparación directa se observaron las normas y en ningún momento se apartaron de ellas. 5.4. El Gerente del Hospital Regional del Magdalena Medio, dijo que analizado el escrito de tutela, se evidencia que no cumple con la totalidad de los requisitos generales de procedencia, al no tener el asunto relevancia constitucional, no haberse cumplido con el requisito de inmediatez y no haber identificado de manera razonable los derechos vulnerados en el proceso judicial ni haberlos alegados en el curso del mismo. Sostuvo que según el actor, no se hizo una debida valoración a la historia clínica de la paciente, pero en su momento cuando el juez de primera instancia falló según prueba indiciaria al no haber elementos de prueba suficientes, no dijo nada al respecto, razón por la que no puede venir a alegar pero en sede de tutela una ausencia de valoración probatoria. En relación con el defecto fáctico propuesto, indicó que lo que hace la parte actora es una exposición de las pruebas y sus argumentos de cómo interpretar dichas pruebas, como si expusiera alegatos de conclusión dentro de una tercera

instancia, confundiendo el propósito que tiene la acción de tutela, sin argumentar además cómo obró la ausencia de valoración probatoria basada en criterios objetivos y racionales, olvidando que el juez natural es independiente y autónomo y que el juez de tutela no es una tercera instancia dentro del proceso. Advirtió que no obra argumentación por parte del accionante del error en el juicio valorativo de la prueba y que se dedica es a realizar una transcripción y exposición de las pruebas allegadas al proceso y de cómo debieron ser evaluadas por el fallador de segunda instancia, trasgrediendo el principio de autonomía, independencia judicial y de juez natural, manifestando solamente su inconformidad en las apreciaciones del juez que no dan para que se configure un defecto fáctico. 5.5. El Juzgado Segundo Administrativo de Barrancabermeja, la sociedad Seguros del Estado S.A., la E.P.S. Asmet Salud y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico 3.1. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Santander, incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente y fáctico, en la sentencia del 24 de enero de 2019, al considerar que no había lugar a considerar responsabilidad del Estado con ocasión de la muerte de la señora Yuliana Paola Rodríguez, al no estar construidos correctamente los indicios planteados por el juez de primera instancia que accedió a las pretensiones de la accionante. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala deberá analizar si se configuró el defecto propuesto por la parte actora.

4. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y su configuración en el caso concreto

4.1. Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.2. El análisis en el presente caso, debe partir de la forma como se abordó el estudio del mismo ante las dos instancias y que partió de la prueba indiciaria a efectos de establecer la posible responsabilidad del Estado, concretamente por la prestación del servicio de salud a la paciente Yuliana Paola Rodríguez, al no 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente

relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. existir una prueba directa que acreditara las falencias de la atención médica suministrada. 4.3. Teniendo claridad sobre el punto, advierte la Sala que las razones que tuvo el tribunal para revocar la decisión del juzgado y negar las pretensiones de la demanda, en síntesis tuvo como metodología el confrontar las premisas mencionadas por la parte demandante y por el juez como hechos indicadores, frente a lo probado en el proceso y la sana crítica, para ver el grado de certeza sobre lo que se pretendía demostrar. Luego de analizado lo referente a los indicios tanto desde el punto de vista jurisprudencial como doctrinal y, evaluados en concreto los indicios planteados, concluyó que “los hechos indicados no tienen una relación directa, ni son una consecuencia necesaria, ni resultan de forma inmediata a una operación lógica. Por ende se clasifican como indicios leves los cuales por sí solos y dado que son solo tres, no poseen la suficiente fuerza para declarar la responsabilidad del Estado” (folio 997, expediente en préstamo). 4.4. Ahora bien, en relación con los precedentes que a juicio de los accionantes

fueron desconocidos por el tribunal, debe advertirse que: 4.4.1. El primer caso que citó la parte actora como desconocido, se refiere a un análisis hecho por la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 29 de abril de 2015, dentro del expediente 17001-23-31-000-1998-00667-01 (25574), en el que se parte de un caso de falla médica y se analiza el criterio que la jurisprudencia ha tenido en relación con la responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial en la que debe acreditarse la inobservancia de la lex artis, como causa eficiente del daño. Frente al punto de la prueba indiciaria, indicó la providencia que de manera excepcional el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta mediante indicios, para cuya construcción resulta de utilidad “la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso”. Sin embargo, el caso que allí se analizó en concreto, partió de la falla probada del servicio médico, pues textualmente dijo la providencia: “Para la Sala, contrario a lo alegado por el hospital apelante, sí está acreditado en el expediente que existió una falla en la prestación del servicio médico a cargo de esa entidad, que sirvió de causa eficiente del daño”, razón suficiente para indicar que pese a que se enunció que por vía jurisprudencial era posible analizar un caso de falla médica a través de prueba indiciaria, en el caso concreto existía una falla probada del servicio, lo cual

descarta la posibilidad de que se tuviera en cuenta por el juez natural pronunciamientos como este, al no tener los mismos supuestos fácticos analizados. 4.4.2. En cuanto al segundo caso, referido a la sentencia del 13 de noviembre de 2014, en el expediente No. 05001233100019990321801, se advierte que igualmente la Sección Tercera de esta Corporación hace referencia al mismo precedente jurisprudencial que permite la posibilidad de admitir los indicios en casos de responsabilidad del Estado por actuaciones médicas, pero donde igualmente se trató de un caso en el que, por una parte, se encontró la falla probada del servicio médico y por otra, en cuanto a la historia clínica de la paciente, lo que se dijo en relación con los indicios era que ante la falta de claridad y de contar con este documento completo, esto se tenía como un “indicio grave en contra de la entidad hospitalaria”, contexto distinto del estudiado en el caso de la señora Yuliana Paola Rodríguez (q.e.p.d.). 4.5. En relación con los demás pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación que cita, debe indicarse que no contienen información que permita su búsqueda, pues se señala la fecha de la providencia y el magistrado ponente, criterios insuficientes para su verificación y, en cuanto a los números internos que se mencionan, estos no fueron encontrados en el sistema de consulta de procesos del Consejo de Estado, razón por la que no puede hacerse un análisis en relación con los mismos. 4.6. Por otra parte, menciona dentro de este mismo defecto que no fue tenido en cuenta el precedente elaborado por la Sección Tercera en relación del tema de

pérdida de oportunidad. Al respecto debe indicar la Sala que, por una parte, revisado el expediente ordinario, en una de las demandas presentadas y que posteriormente fue acumulada, se cita de manera general el concepto y todo lo relacionado con esta teoría, pero no se analiza claramente su configuración al caso concreto. Por otro lado, el tribunal basó su decisión en los planteamientos hechos en el recurso de apelación que fue presentado únicamente por el hospital condenado en primera instancia, tomando además los argumentos del juzgado que llevaron a acceder a las pretensiones de la demanda, sin que la parte actora le mencionara en sede de segunda instancia algo relacionado con el concepto de “pérdida de chance”, pues no fue parte apelante y tampoco se advierte su desarrollo en los alegatos de conclusión presentados ante el tribunal. Finalmente, tampoco puede analizarse en sede constitucional lo relacionado con el consentimiento informado, pues se insiste, los elementos que se tomaron por el tribunal fueron aquellos que se le presentaron en el recurso respectivo y, como se dijo al inicio, la situación concreta partió desde el estudio de los indicios y de los silogismos hechos por el juzgado que lo llevaron a la conclusión de que el hospital era responsable, basado en la lectura científica de las probabilidades de riesgo de procedimientos como la ligadura de trompas (POMEROY) y el retiro del dispositivo intrauterino (DIU), que no representaban mayor riesgo en las pacientes.

5. Defecto fáctico y su análisis en el caso concreto 5.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de

las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional4 ha dicho que el defe