CE-11001-03-15-000-2019-01772-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUSITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Mecanismo de control idóneo para controvertir el laudo que declara la caducidad de la acción La Sala estima que la acción de tutela de la referencia no colma su exigencia de procedibilidad de subsidiariedad, comoquiera que por intermedio de ella el actor pretende dejar sin efectos un laudo que declaró la caducidad de la demanda, pese a que el ordenamiento jurídico prevé otro instrumento judicial para ello, como lo es el recurso extraordinario de anulación, previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, (…). Además, no se constata que haya una situación que involucre la configuración de un perjuicio irremediable (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 40 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 2591 DE

1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01772-00(AC)

Actor: CONSORCIO CIC

Demandado: ÁRBITROS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ

Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el Consorcio CIC contra los señores árbitros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 20 c. 1). El Consorcio CIC, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores árbitros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el laudo de 26 de febrero de 2019, mediante el cual el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá declaró la caducidad de la «demanda» en la que se pidió dirimir una controversia con la secretaría de educación distrital, originada en un presunto incumplimiento del contrato de obra pública 196 de 31 de diciembre de 2003; y en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas emitir una nueva decisión en la que diriman la contienda de acuerdo con el ordenamiento jurídico. 1.2 Hechos. Relata el accionante que celebró con la secretaría de educación de Bogotá el contrato de obra pública 196 de 2003, en el cual se pactó el diseño y construcción de la Institución Educativa El Bosque, bajo las especificaciones

consagradas en la convocatoria pública SED-PMC-SPF-269-2003, pero el proyecto fue modificado por petición del contratante, lo que produjo demora en su ejecución, dado que se hicieron intervenciones que no fueron previstas inicialmente. Que debido a esas labores, se suscribió pactos de compensación para retribuirlas, las cuales al finiquitar, provocaron que el ente distrital las recibiera a satisfacción, pero como se presentó un desequilibrio económico, reclamó el pago de las tareas que hizo de más, calculadas en $1.372ʼ558.675, sin embargo, el organismo territorial guardó silencio. Dice que incoó demanda de controversias contractuales1 en aras de que le fuera reconocido el monto enunciado en el párrafo precedente, pero el 25 de abril de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección tercera) declaró la excepción de falta de jurisdicción, toda vez que en el mentado negocio jurídico se estipuló una cláusula compromisoria, determinación confirmada en segunda instancia, a través de auto de 30 de agosto de 2017, por el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), en el cual se le concedió cuarenta y cinco (45) días para convocar al tribunal de arbitramento. Que en atención a lo anterior, formuló «acción» ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual, luego de surtir los correspondientes trámites, declaró la caducidad de aquella, por medio de laudo de 26 de febrero de 2019, bajo el argumento de que no se promovió dentro de los dos (2) años

siguientes al «t[é]rmino de liquidación unilateral del contrato». Aduce que la mencionada decisión incurre en defecto fáctico, debido a que las autoridades accionadas, al contabilizar el interregno dentro del que debía promover la demanda, no tuvieron en cuenta los elementos materiales probatorios adosados a ese expediente, los cuales demostraban que aquella fue instaurada oportunamente y, por ende, debieron decidirla de fondo. Que no tiene otro mecanismo judicial para controvertir el laudo cuestionado, pues no es susceptible de recurso alguno y tampoco se configura las causales de anulación establecidas en el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 6 de mayo de 2019 (ff. 312 y 313 c. 2), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores árbitros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá y dispuso vincular a los señores alcalde y secretaria de educación de esa ciudad, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor alcalde mayor de Bogotá, por intermedio del señor secretario de gobierno distrital (ff. 326 y 327 c. 2), pide declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que el demandante le atribuye la transgresión de sus 1 No la identifica. garantías superiores a los señores árbitros del Tribunal de Arbitramento de la

Cámara de Comercio de Bogotá, quienes fueron los que emitieron la decisión atacada, motivo por el cual no cuenta con interés en el trámite de la referencia. 2.1.2 Los señores árbitros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, a través de su presidente (ff. 345 a 351 c. 2), solicitan rechazar por improcedente la acción de tutela del epígrafe, por cuanto no colma la exigencia de procedibilidad de subsidiariedad, dado que el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial para controvertir el laudo objeto de censura, como lo es el recurso de anulación de que trata el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012. Que a través del presente instrumento constitucional, el actor refuta la manera en que se contabilizó el término de caducidad, la cual no resulta contraria al marco normativo, situación que permite inferir que no se desconocieron los derechos constitucionales fundamentales aludidos en el escrito inicial. 2.1.3 La señora secretaria de educación de Bogotá guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Colegiatura, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, consagradas en el Decreto 1382 de 2000 y en los artículos 2.2.3.1.2.1. (numeral 92) del Decreto 1069 de 20153, modificado por el 1983 de 20174, 1495 (numeral 7) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 26 del Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20187, determinar si en el presente caso hay lugar a la protección pedida por el

accionante, que aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2 «Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: […]

9. Las acciones de tutela dirigidas contra los Tribunales de Arbitraje serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la autoridad judicial que conoce del recurso de anulación. […]». 3 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 4 «Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único

Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela». 5 «El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: […]

7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión.

[…]». 6 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 7 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». 3.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el laudo de 26 de febrero de 2019, por medio del cual el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá declaró la caducidad de la demanda promovida por el Consorcio CIC contra la secretaría de educación de esa ciudad; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud

de amparo. 3.4 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo8 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable9. Frente al particular, la Corte Constitucional en sentencia T-480 de 2011 indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y

administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. 8 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 11 de mayo de 2000, expediente: AC-10187. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente

acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [resalta la Sala]. De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses. De tal manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En tal sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-807 de 2007, precisó: De acuerdo a la redacción del artículo 86 superior, una de las

características esenciales de la acción de tutela se concreta en el principio de la subsidiariedad […] Tal comprensión de las instituciones que componen el engranaje del ordenamiento atribuye a la acción de tutela una vocación meramente subsidiaria, en virtud de la cual los ciudadanos sólo podrían acudir a ella en aquellos eventos en los cuales no existan cauces institucionales expeditos para reclamar la reparación de la vulneración padecida [resalta la Sala]. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos. Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la consecución de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables. La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o

tribunal competente. Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable. Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.10 De la lectura de la providencia citada, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, son de obligatoria ocurrencia: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente

decide de fondo la acción correspondiente11. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es posible exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le compete probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»12. 10 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 11 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 12 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.

3.5 Caso concreto. La Sala estima que la acción de tutela de la referencia no colma su exigencia de procedibilidad de subsidiariedad, comoquiera que por intermedio de ella el actor pretende dejar sin efectos un laudo que declaró la caducidad de la demanda, pese a que el ordenamiento jurídico prevé otro instrumento judicial para ello, como lo es el recurso extraordinario de anulación, previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, cuyo tenor es: Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso. Ahora bien, aunque dicho instrumento está condicionado a la configuración de estrictas causales, resulta procedente contra el laudo que decreta la caducidad de la acción, conforme al numeral 1 del artículo 4113 de la Ley 1563 de 2012, como el controvertido en el presente trámite constitucional, de ahí que se imponga inferir que la acción del epígrafe no satisface el mencionado requisito de procedibilidad del amparo. Además, no se constata que haya una situación que involucre la configuración de

un perjuicio irremediable, es decir, una circunstancia que imponga la necesidad en esta instancia judicial de adoptar medidas urgentes en aras de proteger mandatos superiores. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»14. Es decir, si los medios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»15. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone rechazar por improcedente la acción de tutela del epígrafe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA 13 «Son causales del recurso de anulación:

2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.

[…]». 14 Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. 15 Artículo 86 de la Carta Política. 1.º Confírmase la sentencia de 28 de marzo de 2019, a través de la cual el Consejo de Estado (sección cuarta) rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por la Organización Clínica General del Norte contra los señores árbitros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme a la parte motiva. 2.º Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3.º Comuníquese el presente pronunciamiento a la sección cuarta de esta Corporación y remítasele copia. 4.º Ejecutoriada esta sentencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS