CE-11001-03-15-000-2019-02768-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPRODECENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz En el presente caso, considera la parte actora que el laudo arbitral del 28 de noviembre de 2018, cuya aclaración y complementación se definió el 11 de diciembre de 2018 por el tribunal arbitral designado, incurre en los defectos sustantivo y fáctico. (…) En síntesis, son tres los puntos sobre los que se fundamenta el escrito de tutela (…) Pues bien, encuentra la Sala que estos tres aspectos pudieron ser presentados a través de la figura del recurso de anulación, invocando las expresas causales que habilitaban su estudio en esa instancia. (…) Es claro que fue presentado este recurso por parte de Metro Cali S.A., sin embargo, como la misma sociedad lo manifiesta en el escrito de tutela y verificado en todo caso el escrito que fue presentado ante la Sección Tercera de esta Corporación, se invocó únicamente la causal 9ª de la Ley 1563 de 2012, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. (…) Estos argumentos que trae ahora en sede de tutela, responden a otras causales que también se encuentran expresamente contempladas en la

Ley 1563 de 2012, y que pudieron ser presentadas ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, que por competencia tiene asignado el conocimiento del recurso de anulación, pues la labor del juez de tutela está estrictamente reservada a la protección de los derechos fundamentales que puedan ser transgredidos con las decisiones que se adoptan en sede ordinaria, lo cual no se advierte en el presente caso. (…) Concretamente, en punto a definir la eficacia del medio ordinario con el que contaba Metro Cali S.A., la Sala precisa las causales en las que podían encuadrar los argumentos que se presentan bajo la premisa de una presunta configuración de los defectos sustantivo y fáctico contra la decisión adoptada en el trámite arbitral: En relación con la caducidad de la acción en la que insiste la parte actora, se advierte que el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 antes citada, se contempla como causal del recurso de anulación: “la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. (…) Ahora bien, la misma norma contempla que “las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”, lo cual de acuerdo con lo manifestado por los árbitros en el informe rendido en la presente acción y verificada la asunción de competencia por parte del tribunal en auto del 22 de noviembre de 2017, nada se dijo al respecto, quedando las decisiones adoptadas notificadas en estrados. (…) De esta manera, observa la Sala que la empresa

accionante –Metrocali S.A. –, no cumplió con esta obligación previa, situación que permite concluir que por decisión propia, al abstenerse de impugnar la decisión por la que el Tribunal arbitral asumió la competencia, dejó pasar la oportunidad de plantear siquiera la configuración de esta causal de anulación. (…) Como puede verse entonces no se trata de un defecto fáctico por falta de pruebas sino de una diferencia de criterio en la valoración que no puede controlarse por vía de tutela en atención a la autonomía funcional del juez de conocimiento. (…) Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02768-00(AC)

Actor: METRO CALI S.A.

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA DIRIMIR DIFERENCIAS

ENTRE GIT MASIVO S.A. Y METROCALI S.A.

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la sociedad Metro Cali S.A., de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 11 de junio de 2019, la sociedad Metro Cali S.A., quien actúa por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Arbitral constituido para

dirimir las diferencias suscitadas entre las sociedades GIT Masivo S.A. y Metro Cali S.A., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales al DEBIDO

PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

(TUTELA JUDICIAL EFECTIVA) de mi poderdante.

SEGUNDA: En consecuencia de la declaración anterior, dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido el 29 de noviembre de 2018 y el auto del 11 de diciembre de 2018, proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias suscitadas entre las sociedades GIT Masivo S.A. y Metro Cali S.A., integrado por los doctores (…), en el

marco de las controversias surgidas del Contrato de Concesión No. 1 de 2006”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. El 15 de diciembre de 2006, se celebró el Contrato de Concesión No. 001, entre la sociedad Metro Cali S.A. y el Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. - 1 Folio 57.

GIT Masivo S.A., para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del sistema integrado de transporte de Santiago de Cali. 2.2. El plazo de ejecución del contrato se pactó inicialmente por el término de veinticuatro (24) años, a partir del 1º de febrero de 2007 - fecha de suscripción del acta de inicio -. 2.3. El 23 de junio de 2015, la sociedad Grupo Integrado de Transporte Masivo

S.A. –GIT Masivo S.A., presentó solicitud de convocatoria de tribunal arbitral contra Metro Cali S.A. 2.4. Dentro del término de traslado de la demanda, la parte demandada –Metro Cali S.A.–, dio contestación a la misma, propuso excepciones y presentó demanda de reconvención en contra de GIT Masivo y Unimetro S.A. 2.5. El 6 de julio de 2017, Unimetro S.A. y Metro Cali S.A. solicitaron la cesación de funciones del tribunal con respecto a la demanda presentada por Unimetro S.A. contra Metro Cali S.A., a lo cual accedió el tribunal mediante auto del 22 de septiembre de 2017, continuando el proceso solamente entre GIT Masivo S.A. y Metro Cali S.A. 2.6. El 29 de noviembre de 2018, el Tribunal de Arbitraje del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, accedió a la mayoría de las pretensiones de la demanda principal formulada por GIT Masivo S.A y en consecuencia, ordenó una serie de condenas económicas que debían ser pagadas por Metro Cali S.A., así como a la ejecución de una serie de obligaciones. Dentro de las consideraciones expuestas en el laudo, se encuentran las siguientes: 2.6.1. Metro Cali S.A. como ente gestor del SITM – MIO, tenía a cargo la responsabilidad y obligación legal y contractual de adelantar las actividades de gestión, planeación, expansión y control que le permitieran a los concesionarios, incluyendo GIT Masivo S.A., el desarrollo de la actividad de transporte objeto del contrato de concesión.

2.6.2. En relación con la infraestructura, se indicó que de acuerdo con lo pactado por las partes en el contrato, se acordó la entrega de patios y talleres en administración, obligación que surgía en cabeza de Metro Cali S.A., como herramienta fundamental para la correcta operación del concesionario. 2.6.3. Frente al tema de riesgos, luego de analizar aquellos que fueron pactados por las partes en el respectivo contrato, se indicó que si bien el riesgo de demanda según el clausulado del contrato era asumido por el concesionario GIT Masivo S.A., lo cierto era que por un lado, podían haber otros riesgos no asignados pero por los que debía establecerse responsabilidad y, que la definición de riesgo de demanda era solo por la eventual disminución o aumento en el número de los viajes. 2.6.4. Se hizo un amplio análisis en relación con el cálculo de la tarifa técnica y se concluyó que Metro Cali había incumplido las obligaciones a su cargo en cuanto al régimen tarifario pactadas en el contrato de concesión. 2.6.5. Advirtió un incumplimiento en el cronograma dispuesto en el convenio interadministrativo para el retiro del Transporte Público Colectivo (TPC), no se cumplió con el estándar de prioridad y exclusividad sobre este tipo de transporte y no se desvincularon de manera oportuna, lo que llevó a que se prestaran de manera paralela los servicios del TPC y el SITM, generando la aparición de medios ilegales de transporte en la ciudad de Cali. 2.6.6. De la demanda de reconvención presentada por la sociedad Metro

Cali, el tribunal de arbitramento negó las pretensiones de la demanda con excepción de una de ellas que ya había sido resuelta. 2.7. El 11 de diciembre de 2018, el Tribunal de Arbitramento resolvió en forma negativa las solicitudes de aclaración, corrección y adición del laudo, presentadas por los apoderados de las partes tanto demandante como demandada. 2.8. El 22 de enero de 2019, Metro Cali S.A. presentó recurso de anulación parcial en contra del laudo arbitral del 29 de noviembre de 2018, en el que se citó la causal 9ª de anulación dispuesta en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y solicitó la suspensión provisional de lo decidido en la providencia recurrida. 2.9. El 26 de marzo de 2019, se admitió el recurso de anulación y se suspendió lo dispuesto en el laudo arbitral. 2.10. El 28 de junio de 2019, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, resolvió declarar infundado el recurso presentado.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Como cuestión previa, aclaró que si bien para la fecha de presentación de la tutela estaba en curso el recurso de anulación presentado por la sociedad en contra del laudo arbitral, lo cierto era que los fundamentos allí expuestos eran por errores in procedendo, mientras que los que se presentaban en el escrito tutelar obedecían a errores in iudicando que hacían procedente la presente acción y que, en esa medida, no era incompatible la presentación de la tutela pese a estar en

curso un recurso de anulación ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. 3.2. Hecha esa precisión, propuso la existencia de un defecto sustantivo contra el laudo arbitral proferido el 29 de noviembre de 2018. 3.2.1. Dijo que en el presente caso estaba probada la caducidad de la acción de nulidad absoluta respecto del Contrato de Concesión No. 001 de 2006, así como del Contrato Adicional No. 1 de 2011. Argumentó que el Contrato de Concesión No. 001 de 2006 fue celebrado el 15 de diciembre de ese año, de tal manera que la norma aplicable conforme a la cual empezaba a correr el término de caducidad era el artículo 136 del CCA y no la norma del CPACA –artículo 164–,como lo señaló el tribunal en el laudo arbitral. Que de haber sido aplicada por el tribunal arbitral la ley vigente para el momento de perfeccionamiento del contrato de concesión, el resultado hubiera sido la operancia de la caducidad del medio de control. Incluso manifestó que al momento de estudiar la excepción de caducidad que se presentó en su momento, el tribunal señaló equivocadamente que la nulidad absoluta podía se alegada mientras el contrato estatal estuviera vigente, sustentado en el artículo 164 del CPACA, lo que, insiste, no aplicaba al caso concreto, pues eran justamente las reglas de caducidad contempladas en el artículo 136 del CCA las que debieron ser atendidas. 3.2.2. Además sostuvo que la declaratoria de inexistencia de la cláusula 8ª

del Adicional No. 1 de 2011 al contrato inicialmente suscrito, en el que se acordó que ninguna condena ni declaración de responsabilidad contraria a los intereses de Metro Cali S.A. se hubiere podido dictar por reclamaciones anteriores al 16 de septiembre de 2011, llevó a que se decretara una condena contraria a los intereses de la entidad pública. Igualmente dijo que el tribunal omitió aplicar el acuerdo transaccional celebrado por los contratantes en la cláusula 4.2. del Contrato Modificatorio No. 6 celebrado el 18 de septiembre de 2014, mediante el cual fueron objeto de transacción todas las diferencias con anterioridad a dicha fecha, entre ellas las anteriores al 16 de septiembre de 2011. 3.3. A juicio de la parte actora, el laudo arbitral también incurrió en un defecto fáctico. 3.3.1. Sostuvo que el tribunal llegó a la conclusión que se había incumplido con una de las obligaciones referidas a la entrega de la infraestructura, concretamente la entrega del patio taller del sur, sin fundamento probatorio alguno, pues que lo que afirmó fue que el compromiso de entrega era para septiembre de 2017 y que al haberse iniciado un proceso de expropiación por parte de la sociedad en el mes de marzo de 2017, no se cumplía con la entrega en la fecha acordada, desconociendo que de acuerdo con los términos pactados en la promesa de compraventa del predio destinado a la construcción del patio taller, las actividades en el sitio podían iniciarse a partir del 21 de diciembre de 2016. 3.3.2. También manifestó que se desconoció lo estipulado en la cláusula 89

del Contrato de Concesión, en relación con el esquema de riesgos que regiría la relación contractual, concretamente en relación con el riesgo de demanda2 que quedó asignado en cabeza de GIT Masivo S.A., aspecto que debió ser analizado al momento de decidir lo referente a la suficiencia de la remuneración percibida por el concesionario en razón de la ejecución del proyecto concesional. Afirmó que el mismo tribunal en el numeral vigésimo sexto de la parte resolutiva del laudo arbitral, declaró que el riesgo de demanda debía ser asumido por el concesionario de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 89.2 del contrato, pero que de nada sirvió tal declaración, ya que esto precisamente no fue valorado ni tenido en cuenta al momento de analizar lo referente a la remuneración percibida por el concesionario en la ejecución del contrato.

4. Trámite impartido 4.1. Por auto del 17 de junio de 2019, se admitió la presente acción, se ordenó vincular al tribunal de arbitramento accionado y como tercero con interés al Grupo 2 Entendido como los efectos favorables o desfavorables de la disminución o el aumento en el número de viajes que constituyeran pago en el sistema y que incidieran en el número de kilómetros programados y recorridos, frente a los estimados por el concesionario en la propuesta de contrato.

Integrado de Transporte Masivo - GIT Masivo S.A. Además se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 73). 4.2. Posteriormente, el magistrado ponente de esta decisión mediante escrito del 3 de julio de 2019, manifestó estar impedido para conocer del presente asunto

y por auto del 8 de agosto de 2019, se declaró infundado el impedimento.

5. Intervenciones 5.1. Los árbitros designados dentro del Tribunal de Arbitraje para dirimir las controversias surgidas entre el Grupo Integrado de Transporte MasivoGIT Masivo S.A. y Metro Cali S.A., rindieron informe de manera conjunta, en el que manifestaron que la presente acción era improcedente.

Destacaron que en síntesis, eran tres los argumentos de la tutela: i) la supuesta caducidad de la acción respecto de algunas pretensiones, ii) la supuesta ausencia de prueba de una de las conclusiones del tribunal y iii) una supuesta contradicción dentro del laudo. En ese orden, dijeron que los tres reparos presentados se enmarcan perfectamente en tres causales de anulación distintas contempladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: el primero de ellos, en el numeral segundo del referido artículo que contempla como causal de anulación la caducidad de la acción; el segundo, en el numeral séptimo que contempla como causal de anulación el fallo en conciencia y, el tercero, que corresponde al evento previsto en el numeral octavo, esto es, la existencia de disposiciones contradictorias. Indicaron que estos reparos de la parte actora debieron proponerse como causales de anulación en el recurso tramitado en la Sección Tercera del Consejo de Estado y no buscar corregir esta omisión en sede de tutela. En relación con el fallo en conciencia como causal de anulación que dicen, se configura cuando la accionante manifiesta que se llegó a una conclusión sin fundamento probatorio alguno, aseguraron que es precisamente este tipo de

eventos lo que en la jurisprudencia sobre el recurso de anulación se ha dicho que constituye un laudo en equidad o en conciencia. Frente al desconocimiento del riesgo que contractualmente era asumido por GIT Masivo S.A., dijeron que se trató de una contradicción dentro del laudo que opera como causal de anulación, en la medida en que según el tutelante, el mismo tribunal decretó que el riesgo estaba en cabeza del concesionario, pero que posteriormente afirma que el tribunal pierde de vista la estipulación contractual en mención. Enfatizaron que no es posible que por vía de tutela se busquen revisiones de fondo de los fallos desfavorables como ocurre en el presente caso, máxime cuando existen otros recursos con los cuales se pueden exponer tales inconformidades. En relación con el requisito de inmediatez, dijeron que el laudo arbitral se notificó en estrados a las partes el 29 de noviembre de 2018 y que la acción de tutela se presentó el 12 de junio de 2019, esto es, pasados seis meses establecidos por la jurisprudencia como término máximo para presentar la acción. Ya entrando al fondo del asunto, mencionaron en relación con la caducidad, que es una actuación reprochable de Metro Cali que al momento de contestar la demanda edificaron su argumento con sustento en el artículo 164 del CPACA al momento de formular la caducidad y que, ahora en sede de tutela, contrariando sus propios argumentos, busca que se aplique otra norma que nunca invocó en el proceso arbitral. Advirtieron que la caducidad no fue propuesta en relación con todas las pretensiones de la demanda sino sólo de unas muy específicas, lo que impide que

se deje sin efectos la totalidad del laudo. Además, que la parte actora se refiere indistintamente a la figura de la nulidad de una cláusula contractual y a la figura de la inexistencia, pretendiendo incluir la caducidad de la acción de nulidad y la supuesta caducidad de la declaratoria de inexistencia, lo cual es equivocado. En relación con la entrega del patio taller, señalaron que se había adoptado la decisión con pruebas suficientes y que incluso existían cinco grupos de obligaciones incumplidas, lo que era irrelevante constitucionalmente ya que si se aceptara el argumento del accionante, el resultado del laudo sería el mismo, al haber cinco eventos adicionales que fundamentan la declaratoria de incumplimiento contractual. Hicieron referencia a las pruebas tenidas en cuenta para llegar a la conclusión de la no entrega del patio taller sur, dentro de las que estaba el “Informe Ejecutivo Estado de la Infraestructura del SITM-MIO” donde se evidencia que ni siquiera se había iniciado la construcción del patio, sumado a un dictamen pericial que daba cuenta que operadores como GIT Masivo S.A. operaba desde patios y talleres adicionales. Finalmente en lo que tiene que ver con la asunción del riesgo de demanda, precisaron que lo que se busca es una discusión de fondo sobre una interpretación del contrato que no es procedente en sede de tutela. En síntesis, advirtieron que el riesgo que asumió el concesionario fue que el número de viajes se redujera respecto de los que al momento de la propuesta había previsto, pero que desde ningún punto de vista, se advertía como elemento del riesgo el hecho de que la tarifa no fuera suficiente para cubrir los costos de

operación que fue en últimas lo que fundamentó la decisión del tribunal. 5.2. El Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. – GIT Masivo S.A., por conducto de apoderado, indicó que la presente acción es improcedente. Manifestó que la parte actora omitió proponer vicios que ahora se alegan en sede de tutela, con el argumento de que se trata de vicios in iudicando, cuando debieron ser alegados como vicios in procedendo en el recurso de anulación. Sostuvo que las sentencias que citó la parte actora para justificar si tesis de la procedibilidad simultánea de la acción de tutela el recurso de anulación, contempla supuestos fácticos distintos, razón por la cual esas citas no corresponden a un precedente obligatorio, sino que son apenas obiter dicta y no la ratio de la decisión. Para esta sociedad, no es procedente la acción de tutela cuando se está tramitando el recurso de anulación respectivo, en la medida en que podría presentarse acción de tutela contra la sentencia que falle el recurso de anulación y de este modo se cuestionaría nuevamente el laudo. Además, dijo no existir perjuicio irremediable en la medida en que los efectos del laudo fueron suspendidos durante el trámite del recurso de anulación. Precisó que Metro Cali S.A. pretende de manera temeraria inducir en error, ya que al contestar la reforma de la demanda y al presentar sus alegatos de conclusión, invocó el artículo 164 del CPACA, el que ahora reprocha como aplicable. Dijo que de acuerdo con el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la

caducidad alegada es una de las causales de anulación y que seguramente la razón que tuvo para no hacerlo fue que en esa misma disposición se indica que las causales 1, 2 y 3 sólo pueden invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, lo cual no fue hecho por Metro Cali S.A. Sostuvo que tampoco se cumple con el requisito de inmediatez, pues que el 29 de noviembre de 2018 se emitió el laudo arbitral, el 11 de diciembre de 2018 se expidió la providencia que negó las solicitudes de aclaración y complementación y la tutela se presentó el 12 de junio de 2019, esto es, más de seis meses después y que en la tutela no se presenta ninguna razón que justifique la tardanza en acudir a la protección constitucional. En lo que tiene que ver con el fondo del asunto, luego de hacer un extenso análisis concluyó que no estaba configurado el fenómeno de la caducidad, que estaba probada la no entrega del patio taller sur de acuerdo con los informes rendidos, un vídeo y un dictamen pericial y, en cuanto al riesgo de demanda, en síntesis dijo que Metro Cali pudo haber reprogramado menos kilómetros a recorrer por los vehículos, pero no pagar menos de la tarifa licitada actualizada. Por último, indicó que se podía configurar eventualmente una causal de impedimento por parte del magistrado sustanciador, en la medida en que el apoderado de la parte actora, doctor Enrique Gil Botero, participó en la elección del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, por lo que si bien no es una causal

que encuadre dentro del artículo 56 del CPP, si suscita dudas en cuanto a la imparcialidad desde la perspectiva del alcance del artículo 126 constitucional. 5.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela y el requisito de subsidiariedad De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad es el de subsidiariedad. Norma que señala que la solicitud de amparo, “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados. O en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de

tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente. O, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, puesto que bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en Sentencia SU-263 de 20153 precisó que eso puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."4 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, dado que el sistema jurídico permite a las personas

valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos5. Y si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa; que a pesar de existir no es idóneo, ni eficaz; que se pretende evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior, en consideración a que la finalidad de la acción de amparo es la protección de derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable. Circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 3 Corte Constitucional. Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU263 de 2015. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-301 de 2009.

3. Análisis del caso concreto 3.1. En el presente caso, considera la parte actora que el laudo arbitral del 28 de noviembre de 2018, cuya aclaración y complementación se definió el 11 de diciembre de 2018 por el tribunal arbitral designado, incurre en los defectos sustantivo y fáctico.

En síntesis, son tres los puntos sobre los que se fundamenta el escrito de tutela: 3.1.1. El primero de ellos, tiene que ver con el tema de la caducidad y para tal fin, desarrolla un argumento en torno a la norma aplicable a efectos de contabilizar el respectivo término de caducidad, pues en su entender, no era posible dar aplicación al artículo 164 del CPACA sino a normas anteriores, concretamente el artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, lo cual encuadra dentro de un posible defecto sustantivo. 3.1.2. El segundo, relacionado con la ausencia probatoria que dice existió para determinar que había un incumplimiento en relación con la entrega del Patio Taller Sur, delimitado dentro del defecto fáctico. 3.1.3. Finalmente, un tercer argumento dirigido a identificar que pese a que en el laudo arbitral se señaló que el riesgo de demanda era de aquellos que conforme a las estipulaciones contractuales debía ser asumido por el concesionario – GIT Masivo S.A., lo cierto es que al momento de hacer el análisis de la asunción de los riesgos, esto no fue tenido en cuenta y por el contrario, terminó siendo atribuido a Metro Cali S.A., aspecto que también mencionó como un defecto fáctico en la decisión. 3.2. Pues bien, encuentra la Sala que estos tres aspectos pudieron ser presentados a través de la figura del recurso de anulación, invocando las expresas causales que habilitaban su estudio en esa instancia. Es claro que fue presentado este recurso por parte de Metro Cali S.A., sin

embargo, como la misma sociedad lo manifiesta en el escrito de tutela y verificado en todo caso el escrito que fue presentado ante la Sección Tercera de esta Corporación, se invocó únicamente la causal 9ª de la Ley 1563 de 2012, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. 3.3. Estos argumentos que trae ahora en sede de tutela, responden a otras causales que también se encuentran expresamente contempladas en la Ley 1563 de 2012, y que pudieron ser presentadas ante la Sección Tercera del Cons