CE - 11001-03-15-000-2021-06449-00(A)-2022

Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06449-00 (9287)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 20

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Control automático de legalidad Radicación 11001-03-15-000-2021-06449-00 (9287) Acto controlado Fallo Nro. 006 del 26 de mayo de 20211, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Cauca de la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro. PRF-2019-00093

Asunto NO AVOCA CONOCIMIENTO En ejercicio de lo previsto en los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.), modificados por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, la Sala Especial de Decisión Nro. 20 procede a decidir si avoca conocimiento del control automático de legalidad de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La Comisión Auditora, adscrita a la Gerencia Departamental Colegiada del Cauca, practicó actuación especial a la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA -ASMET SALUD E.S.S. E.P.S.S. por el período fiscal 2014 a 2015. En desarrollo de esta actuación detectó dos hallazgos fiscales. De una parte,

el identificado con el Nro. 14, el cual se relacionó con la autorización de gastos no relacionados con la prestación de servicios de salud con recursos del 8% de la UPC-S. De otra, el hallazgo identificado con el Nro. 32, relacionado con la autorización y pago de “bonos de alimentación que no constituyen factor salarial al personal de la EPS durante las vigencias 2014 y 2015, con cargo al 92% de los recursos de las UPC-S destinados a la prestación de los servicios de salud”. 2.- El 5 de febrero de 2019, por Auto Nro. 028, se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal Nro. PRF-2019-00093 en el que se refirió como presunto responsable a la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA-ASMET SALUD E.S.S. E.P.S.S., hoy denominada, ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET MUTUAL-ASMET MUTUAL, representada legalmente por Julián Alberto Cuellar Suárez2. 1 Confirmado, en últimas, a través del Auto URF2 Nro. 0392 del 14 de septiembre de 2021, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 7, que resolvió el grado de consulta respectivo. 2 Cabe anotar que mediante Auto Nro. 118 del 14 de marzo de 2019 se ordenó la vinculación, como presunto fiscalmente responsable, de ASMET SALUD EPS S.A.S., representada legalmente por Gustavo Adolfo Aguilar Vivas. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06449-00 (9287)

Lo anterior, por el daño3 consistente “en la lesión de Patrimonio (sic) económico del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-materializado en la utilización de recursos parafiscales que tienen una destinación específica (Recursos del 8% de la UPC-S destinados a actividades administrativas relacionadas con la prestación de los servicios de salud y Recursos del 92% de la UPC-S destinados a actividades relacionadas con la prestación de los servicios de salud) por parte de ASMET SALUD ESS EPS-S, como consecuencia de la autorización y pago de gastos con recursos del 8% del UPC (41 pagos) (Antecedente 004-2017) y los bonos de alimentación que no constituyen factor salarial al personal de la EPS durante las vigencias 2014 y 2015 (Antecedente 010-2017)”; gastos estos últimos efectuados en el departamento del Cauca. El auto de apertura fue aclarado y adicionado, así: (1) mediante Auto 0283 del 14 de junio de 2019 se corrigió el valor del daño investigado en la suma de $209.766.814 (2) se adicionó por los Autos Nro. 376 del 31 de julio de 2019 y 471 del 18 de septiembre de 2020. En la primera de estas providencias se incorporó el conocimiento de los gastos del antecedente 0102017 realizados por el presunto responsable en los departamentos de Risaralda y Santander, en la suma de $282.641.811. En la providencia restante, se asumió el conocimiento de los gastos del mismo antecedente que se efectuaron por el presunto responsable en el departamento de Caldas, en la suma de $305.825.142.

3.- El 15 de enero de 2021, a través de Auto Nro. 009, se imputó responsabilidad fiscal por el daño patrimonial causado al Ministerio de Salud y Protección Social a (i) la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA-ASMET SALUD E.S.S. E.P.S.S., hoy denominada, ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET MUTUAL-ASMET MUTUAL, representada legalmente por Julián Alberto Cuellar Suárez, y (ii) ASMET SALUD EPS S.A.S., representada legalmente por Gustavo Adolfo Aguilar Vivas, en la suma de $121.223.480 sin indexar. 4.- El 13 de abril de 2021, mediante Auto Nro. 197, se ordenó el archivo de 124 de los 41 hechos objetos de investigación en el PRF 2019-00093 por no constituir daño al patrimonio del Estado en la suma de $89.503.480. Consecuencialmente, se dispuso la desvinculación de la ASOCIACIÓN

MUTUAL LA ESPERANZA-ASMET SALUD E.S.S. E.P.S.S., representada

legalmente por Julián Alberto Cuellar Suárez. Esa determinación se remitió a la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 07 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal para surtir el grado de consulta; grado en el que se decretó la nulidad de la providencia consultada a través del Auto Nro. URF2-493 del 18 de mayo de 2021. Determinación acatada mediante Auto Nro. 307 del 20 de mayo del mismo año, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Cauca. 5.- El 26 de mayo de 2021, a través del Fallo Nro. 006, la Gerencia

Departamental Colegiada del Cauca (i) declaró fiscalmente responsable, a título de culpa grave, a ASMET SALUD E.P.S. S.A.S., representada legalmente por Gustavo Adolfo Aguilar Vivas, en la suma de $39.863.575 y (ii) falló sin responsabilidad fiscal en favor de la ASOCIACIÓN MUTUAL LA 3 Afectación patrimonial causada al Ministerio de Salud y Protección Social, la cual se cuantificó en suma de $305.825.142. 4 Hechos cuantificados en la suma de $89.503.480. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06449-00 (9287) ESPERANZA-ASMET SALUD E.S.S. E.P.S., hoy denominada, ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET MUTUAL-ASMET MUTUAL, representada legalmente por Julián Alberto Cuellar Suárez. El fallo fue confirmado en su totalidad por el Auto Nro. 563 del 11 de agosto de 2021, a través del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto, y, por el Auto URF2 Nro. 0392 del 14 de septiembre de 2021, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 7, que resolvió el grado de consulta respectivo. 6.- El 23 de septiembre de 2021, el asunto de la referencia se repartió al despacho del consejero Roberto Augusto Serrato5, quien el 25 del mismo mes y año manifestó impedimento para conocer del proceso de la referencia

por la configuración de la causal establecida en el numeral 3° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6. Para el efecto señaló que la causal “se sustenta en el hecho consistente en que el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo, hermano de mi cónyuge, se encuentra vinculado a la Contraloría General de la República desde el 12 de septiembre de 2016 y actualmente se desempeña como Asesor II del citado ente de control.// Significa lo anterior, que me une con el doctor Osorio Madiedo un vínculo de afinidad en segundo grado de acuerdo con el artículo 47 del Código Civil7, quien desempeña un cargo de nivel asesor en la Contraloría General de la República, organismo que funge como parte demandada en el presente proceso judicial”. 7.- El 28 de septiembre del año en curso8, el asunto de la referencia pasó al despacho de la consejera ponente para resolver lo pertinente.

CONSIDERACIONES

1. Competencia De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República.

Por su parte, el artículo 107 del C.P.A.C.A. creó las Salas Especiales de Decisión, que se encargan de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende. En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles

automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 5 Índice 3 del SAMAI. 6 Índice 4 del SAMAI. 7 «[…] ARTICULO 47. AFINIDAD LEGÍTIMA. Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer […]» (Resalto del original). 8 Índice 8 del SAMAI. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06449-00 (9287) 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”. Para lo que interesa al caso, y de acuerdo con lo previsto en el literal g) del numeral 2, del artículo 1259 del C.P.A.C.A., a las Salas, Secciones y Subsecciones les corresponde dictar, entre otras, las providencias “enunciadas en los

numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas”. Las providencias a que aluden los numerales referidos del artículo 24310 del C.P.A.C.A. corresponden a las siguientes: (i) la que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo (núm. 1); (ii) el que por cualquier causa le ponga fin al proceso (núm. 2); (iii) el que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales (núm. 3); y, (iv) el que niegue la intervención de terceros (núm. 6). Así las cosas, las Salas, Secciones o Subsecciones son competentes, entre otras, para proferir en primera instancia las siguientes providencias: (i) el auto que rechace la demanda o su reforma, (ii) el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo; (iii) el auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso; (iv) el auto que apruebe o impruebe conciliaciones judiciales; y (v) el auto que niegue la intervención de terceros. Luego, el auto que no avoca conocimiento del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal es de competencia de la Sala Especial de Decisión. Primero, porque se trata de una decisión que pone fin al proceso por cualquier causa: en este caso, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, tal como se explicará más adelante. Segundo, porque corresponde a una determinación adoptada en un proceso de primera instancia. Recuérdese que la sentencia que define el control automático

de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos en el artículo 185A11 del C.P.A.C.A. En esas condiciones, esta Sala Especial de Decisión es competente para dictar el auto de la referencia, por medio del cual no se avoca el conocimiento del control automático de legalidad del Fallo Nro. 006 del 26 de mayo de 202112, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Cauca de la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro. PRF-2019-00093.

2. Configuración de la causal de impedimento La Sala Plena de esta corporación ha establecido que las causales de impedimento, por ende, las de recusación, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional asignada al juez, razón por la que dichas causales corresponden única y exclusivamente a las delimitadas por el legislador.

En esas condiciones, sobre el particular aplican los principios de taxatividad y de interpretación restrictiva con el fin de impedir que las causales se extiendan a 9 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 10 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 11 Previsión adicionada por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. 12 Confirmado, en últimas, a través del Auto URF2 Nro. 0392 del 14 de septiembre de 2021, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 7, que resolvió el grado de consulta respectivo. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06449-00 (9287) criterio del juez o de las partes a casos no contemplados en la norma correspondiente13. Así, en garantía de la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar, en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 141 del Código General del Proceso y 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La causal referida por el consejero Roberto Augusto Serrato se encuentra contenida en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “Artículo 130. Causales de impedimentos y recusaciones. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) “3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en la calidad de parte o de tercero interesado”. Precisado lo anterior, esta Sala Especial de Decisión considera que se encuentra configurada la causal de impedimento manifestada por el doctor Roberto Augusto Serrato, por cuanto la situación fáctica planteada se enmarca dentro del supuesto

contenido en la norma, razón por la cual, a fin de velar por la objetividad de la decisión que deba adoptarse, se aceptará el impedimento.

3. Improcedencia del control automático de responsabilidad fiscal.

Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por desconocimiento de las normas convencionales y constitucionales que decían observarse El 29 de junio del año en curso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 271 del C.P.A.C.A, dictó, por importancia jurídica, auto de unificación jurisprudencial14 en el que se pronunció sobre la constitucionalidad del control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. La Sala Plena consideró que dicho control es incompatible con la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos15, pues (i) no respeta el derecho al debido proceso -establecido en el artículo 29 constitucional-, ni las garantías mínimas de defensa judicial, establecidas en el artículo 8.1 de la CADH; (ii) compromete el derecho de acceso a la administración de justicia -previsto en el 13 Al respecto, se pueden consultar providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2011, rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, rad. 0875-10, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila; asimismo, del 13 de diciembre de 2010, rad. 39481, CP. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma

fecha, rad. 39482, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: William Hernández Gómez, auto de unificación jurisprudencial del 29 de junio de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2021-01175-01. Providencia cuyo mensaje de datos para la notificación por estados se remitió el 28 de julio de 2021. 15 En adelante CADH. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06449-00 (9287) artículo 229 superior-, así como el derecho a un recurso efectivo contemplado en el artículo 25.1 de la CADH; (iii) no se ajusta al contenido del artículo 238 constitucional, relativo a la suspensión de los efectos de los actos administrativos; (iv) afecta el derecho a la igualdad, dispuesto en los artículos 13 superior y 24 de la CADH; y (v) desconoce el contenido de la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida por la CIDH en el caso Petro Urrego vs Colombia, al igual que el artículo 23.2 de la CADH. Por tal razón, la Sala Plena confirmó los autos dictados por el magistrado ponente en primera instancia16, y dispuso que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra actos administrativos que declararon la responsabilidad fiscal que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente

empezará a contar, en cada caso particular, “a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad”. Esta Sala Especial de Decisión comparte la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, razón por la cual acoge los argumentos plasmados en el auto de unificación jurisprudencial mencionado. En efecto: a. El desconocimiento del derecho al debido proceso se configura por la afectación de la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen. Esta garantía queda sujeta a la discrecionalidad del juez del medio de control: de una parte, porque no se establece una oportunidad para esos efectos -controvertir, allegar pruebas-; de otra, porque no se previó la posibilidad de recurrir la decisión del juez sobre la existencia, o no, de periodo probatorio dentro del medio de control automático. Afectaciones que se profundizan al considerar, también, que dentro de la estructura del medio de control no se prevé etapa procesal para formular alegatos de conclusión. Sobre el particular, la Sala Plena manifestó lo siguiente: “32. De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este

medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso”.(Resalto del original) b. La afectación del derecho a la administración de justicia se registra porque al declarado fiscalmente responsable se le otorga el tratamiento de mero interviniente dentro del medio de control automático, razón por la que 16 A través de los cuales declaró la excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, dispuso no avocar el conocimiento del control automático de legalidad de fallos de responsabilidad fiscal. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06449-00 (9287) se afectan los derechos de que es titular: (i) el de acción, porque se le impide la formulación de pretensiones ante una decisión que afecta derechos subjetivos, (ii) el de reparación, porque no es claro que el juez del medio de control automático deba pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho y la reparación de daño causado con el acto administrativo contrario a derecho. Adicionalmente, a la sentencia se le otorgan efectos de cosa juzgada erga

omnes -esto es, efectos propios del contencioso objetivo de anulación, y no del subjetivo-, sin que existan elementos que justifiquen este tratamiento, como si sucede, por ejemplo, en el medio de control inmediato de legalidad, dispuesto para el control de los actos o medidas de carácter general que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten decretos legislativos dictados en estados de excepción. Al respecto, la Sala Plena señaló: “35. Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular17, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero18, y que por sí solo presta mérito ejecutivo19.

36. De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90

Superior20

37. Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la

sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad. Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario.

38. A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá́ fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los 17 Nota original: Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, rad. 85001 23 33 000 2017 0012901. 18 Nota original: L. 610/2000, art. 53: «Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa [...] del gestor fiscal y de la relación de causalidad

entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable». 19 Nota original: L. 610/2000, art. 58: «Mérito ejecutivo. Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías». 20 Nota original: CP, art. 90: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas [...]». 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06449-00 (9287) procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes.

39. Ahora bien, es necesario precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un control inmediato de legalidad pero respecto de las medidas de carácter general proferidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos proferidos en los estados de excepción21, el cual permite que el

juzgador revise estos actos de forma automática y oficiosa, lo cual tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en el principio de separación de funciones entre las ramas y órganos del poder público. Este especialísimo medio de control inmediato de legalidad tiene por finalidad hacer prevalecer la Constitución, los derechos fundamentales y los derechos humanos en momentos de emergencia, conmoción interior o guerra exterior. Además, se justifica en la medida que es un juicio de legalidad sobre actos generales que involucran intereses de toda la comunidad. En todo caso, el Consejo de Estado ha dejado sentado que la sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene el carácter de cosa juzgada relativa, bajo el entendido de que el carácter oficioso no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato22. Desde esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia.

40. Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones

internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales». Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último.” (Resalto del original) c. La vulneración del articulo 238 superior se presenta porque el declarado fiscalmente responsable, a quien se le concede la calidad de mero interviniente dentro del medio de control automático de fallos con responsabilidad fiscal, no se encuentra habilitado para solicitar la suspensión de los efectos del fallo de responsabilidad fiscal -al tenor de lo previsto en el artículo 229 del C.P.A.C.A., efectos que no se limitan a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales. Esa suspensión de los efectos del acto administrativo tampoco procede de oficio, puesto que no se trata de un proceso cuyo propósito sea la protección 21 Nota original: El cual está regulado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del CPACA. 22 Nota original: Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de

noviembre de 2010, rad. 11001-03-15-000-2010-00196-00(CA). 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-06449-00 (9287) y/o defensa de derechos y/o intereses colectivos, según lo prevé el artículo 229 del C.P.A.C.A. Con relación a este aspecto, la Sala Plena expresó lo siguiente: “42. El artículo 238 de la Constitución23 autoriza la suspensión de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso de lo contencioso administrativo. Dicha norma constitucional se encuentra regulada en el artículo 229 del CPACA24, lo cual es una valiosa garantía procesal de la tutela judicial efectiva, que está vedada para el que ha sido declarado fiscalmente responsable porque en las normas aquí cuestionadas, le da el tratamiento de mero interviniente y no se constituye como parte en el proceso, razón por la cual, de acuerdo con la ley a la que remite la disposición constitucional, no