CE-20001-23-33-000-2016-00500-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]n este asunto el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente en razón a que dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida cuando existan otros recursos o medios de defensa […], es decir, si los medios administrativos o judiciales ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz en el sub lite, la acción impetrada no es pertinente, pues el solicitante tiene a su disposición otro mecanismo idóneo para la defensa de sus derechos. En tales condiciones, resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela […] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]. Por otra parte, cabe anotar que la tutela en este caso tampoco opera como mecanismo transitorio dado que no se encuentra demostrado un perjuicio de naturaleza irremediable, pues aunque el demandante alegó que el retiro del servicio y la suspensión del pago de salarios le ha ocasionado perjuicios financieros, lo cierto es que no allegó elementos de convicción que demostraran que el único medio de subsistencia de su grupo familiar proviene de la asignación que percibía en su condición de suboficial del Ejército Nacional o que no tiene otros ingresos económicos, máxime cuando la jurisprudencia constitucional ha

sido enfática en señalar que esos perjuicios deben estar probados, puesto que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable, en tanto que, en todo caso, […] los daños económicos no generan perjuicios irremediables desde el punto de vista constitucional […], pues […] el ciudadano siempre obtendrá la satisfacción de sus derechos a través de la acción principal […]. Sin más elucubraciones sobre el particular, la Sala concluye que las circunstancias propias de este asunto no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela, razón por la que se impone confirmar la sentencia de 24 de octubre de 2016, con la que el Tribunal Administrativo del Cesar la rechazó por improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-480 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En relación con el principio de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-807 de 28 de septiembre de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En cuanto al perjuicio irremediable, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 2010-00032, M.P. Víctor

Hernándo Alvarado Ardila, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de diciembre de 2010, exp: 2010-01795, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sobre el perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00500-01(AC)

Actor: HENRRY JOSÉ VALENZUELA BERMUDES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la providencia de 24 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que rechazó por improcedente la acción de tutela del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 16). El señor Henrry José Valenzuela Bermudes1 presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, dignidad humana, debido proceso, mínimo vital, seguridad social y salud, presuntamente vulnerados por los señores Ministro de Defensa Nacional y comandante del Ejército Nacional.

Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se ordene a los

accionados (i) reintegrarlo al Ejército Nacional en atención a que «[…] la Resolución […] de junio 12 de 2013 y el oficio de diciembre de 2011, mediante los cuales se dispuso [su] retiro […] y el traslado de sus sueldos a acreedores varios […] ha decaído […] por cuenta de [su] absolución o exoneración […] tanto del proceso disciplinario No 2012-001 como del penal militar No 453 de 2011»; (ii) ascenderlo del grado de sargento viceprimero a sargento primero; (iii) pagarle los salarios y prestaciones sociales causadas a su favor desde diciembre de 2011 a la fecha; y (iv) «[…] se mantenga en el oficio y cargo respectivo acorde con su situación médica mientras esta es definida […]». 1.2 Hechos. Relata el tutelante que, luego de prestar sus servicios en el Ejército 1 Cabe anotar que si bien el a quo en el fallo impugnado alude que el nombre del actor es Henry José Valenzuela Bermúdez, de la copia de la cédula de ciudadanía obrante en el folio 47 y de los documentos allegados por el accionante al presente trámite, se advierte que su nombre correcto es Henrry José Valenzuela Bermudes. Nacional durante 18 años, fue retirado mediante Resolución 1407 de 12 de junio de 2013, mientras se desempeñaba como sargento viceprimero adscrito a la primera división de dicha fuerza militar, la cual se sustentó «[…] en la existencia de [una] investigación disciplinaria por […] INASISTENCIA AL SERVICIO […]». Que en diciembre de 2011 los accionados suspendieron el pago de sus salarios, a

pesar de que el «[…] juicio disciplinario no había concluido mientras el penal militar seguido por LOS MISMOS HECHOS ya había culminado mediante

DECRETO DE LA CESACION [sic] DE PROCEDIMIENTO POR ATICIPICIDAD

[sic] DE LA CONDUCTA […] según la providencia adiada Abril [sic2] 16 de 2013, proferida por la FISCALIA [sic] 12 PENAL MILITAR DE BRIGADAS […]». Dice que el «14 de marzo de 2013» (sic3) solicitó de los demandados el pago de los salarios retenidos, lo que le fue negado con oficio 1599 MDN-CGFM-CE-DIVlCJM-l.104, bajo el argumento de que «[…] el militar no ha prestado sus servicios al ejercito [sic] en tal interregno, desconociendo que […] afront[ó] inerme y enfermo un juicio ante la justicia penal militar [y] otro de orden disciplinario, los cuales han culminado a [su] favor sin que exista a la fecha LLAMADO A

REINCORPORACION [sic], REINTEGRO Y RESTABLECIMIENTO CABAL DE

LOS DERECHOS HUMANOS Y PRESTACIONALES […]».

Que a través de acto administrativo de 20 de septiembre de 2016, el comandante de la primera división del Ejército Nacional ordenó archivar la investigación disciplinaria adelantada en su contra. Aduce que a pesar de que realizó los trámites para lograr su promoción al grado de sargento primero, esta fue negada «[…] debido a [que por] la investigación disciplinaria que afrontaba no era posible hacer pago alguno, y mucho menos

ascender y/o ser nivelado conforme a sus compañeros de curso». 2 De acuerdo con la Ortografía de la lengua española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), pág. 502, «Los sustantivos que designan los días de la semana, los meses y las estaciones, sea cual sea el calendario utilizado, deben escribirse con minúscula, ya que se consideran nombres comunes, aunque designen elementos únicos dentro de una serie: domingo, lunes, calendas (‘primer día del mes entre los antiguos romanos’), julio, rayab (‘séptimo mes del calendario musulmán’) termidor (‘undécimo mes del calendario revolucionario francés’), verano, primavera. Solo se escribirán con mayúscula cuando formen parte de expresiones denominativas que así lo exijan, como festividades, fechas históricas, espacios urbanos, instituciones, organizaciones, etc.: Viernes Santo, Primavera de Praga, plaza del Dieciocho de Septiembre, hospital Doce de Octubre». 3 Visto el documento obrante en el folio 53, se encuentra que la petición fue formulada el 22 de febrero de 2013. 4 Según las pruebas allegadas por el actor, dicho oficio fue expedido el 4 de marzo de 2013 por el jefe de estado mayor de la primera división del Ejército Nacional (f. 53). Que la retención de los salarios ha afectado su «[…] sustento material, económico y espiritual propio y de su núcleo familiar», en el que se encuentran 3 menores de edad. 1.3 Contestación de la acción. 1.3.1 El señor comandante del Ejército Nacional (ff. 100 a 102 vuelto), por

intermedio del director de personal de esa institución, pide negar el amparo deprecado dado que el retiro del servicio del actor «[…] obedeció a criterios objetivos y se enmarcó dentro de las causales establecidas legalmente […]». Asimismo, arguye que no se colma el requisito de inmediatez en consideración a que el retiro del tutelante «[…] acaeció el 12 de junio de 2013 y sólo [sic5] hasta el mes de octubre de 2016, es decir 3 años después, aleg[ó] la violación de derechos fundamentales […]». 1.3.2 El señor Ministro de Defensa Nacional guardó silencio. 1.4 Providencia impugnada (ff. 104 a 111). Mediante sentencia de 24 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó por improcedente la acción de tutela del epígrafe, el estimar que pese a que el accionante «[…] manifiesta […] que desde el mes de diciembre de 2011 la entidad accionada [sic] por las investigaciones adelantadas por la supuesta inasistencia al servicio, le suspendió el pago de los salarios que devengaba como Suboficial-Sargento Viceprimero del Ejército Nacional, […] no instauró la presente acción a pesar de que aduce que esa decisión vulneró su mínimo vital y el de sus hijos, situación que a juicio de la Sala desvirtúa el principio de inmediatez que rige la acción de tutela». Agrega que como «[…] las dos investigaciones (penal y disciplinaria) culminaron a […] favor […]» del demandante, las peticiones de reincorporación y pago de salarios retenidos «[…] deben ser elevadas a la entidad a fin de agotar la vía

administrativa, pues si bien es cierto que el señor Valenzuela Bermúdez, a través de derecho de petición de fecha 22 de febrero de 2013, lo solicitó, esto fue antes de que se profiera [sic] la última decisión disciplinaria […]», por lo que concluye 5 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), “La palabra solo, tanto cuando es adverbio (Solo trabaja de lunes a viernes) como cuando es adjetivo (Está solo en casa todo el día)… son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación…”. que este cuenta con otros medios de defensa de los que no ha hecho uso. 1.5 La impugnación (ff. 116 a 131). Inconforme con la decisión adoptada, el demandante la impugnó, al considerar que la acción de tutela sí es el medio «[…] idóneo, adecuado, procedente, eficaz e inmediato, en aras de restablecer [los] derechos fundamentales […]» invocados, sin tener que acudir a la «[…] congestionada jurisdicción ordinaria y/o contencioso administrativa».

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos

constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la omisión de las autoridades accionadas de (i) reintegrar al actor al servicio activo del Ejército Nacional, dado el archivo de las investigaciones penal-militar y disciplinaria adelantadas en su contra, y (ii) pagar los salarios que le fueron retenidos desde 2011, y en caso afirmativo, si se vulneraron las garantías superiores invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio

irremediable. Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la

improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [destaca la Sala]. De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses. De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal,

constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-807 de 2007, precisó: De acuerdo a la redacción del artículo 86 superior, una de las características esenciales de la acción de tutela se concreta en el principio de la subsidiariedad […] Tal comprensión de las instituciones que componen el engranaje del ordenamiento atribuye a la acción de tutela una vocación meramente subsidiaria, en virtud de la cual los ciudadanos sólo podrían acudir a ella en aquellos eventos en los cuales no existan cauces institucionales expeditos para reclamar la reparación de la vulneración padecida [se destaca]. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos. Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables. La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes

términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente. Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable. Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.6 De la lectura del pasaje jurisprudencial citado, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, por lo que se impone en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente7. 6 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 7 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-201001795-01 de 9 de diciembre de 2010. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la

acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»8. 2.5 Caso concreto. En relación con el asunto que ahora nos ocupa, cabe advertir que a través del Decreto ley 1790 de 14 de septiembre de 2000, «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», el legislador extraordinario reguló, entre otros asuntos, lo concerniente a la reincorporación de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares9, así: Artículo 115. Llamamiento al servicio. Los oficiales y suboficiales retirados en forma temporal podrán ser reincorporados en cualquier tiempo, a solicitud de parte, por voluntad del Gobierno o del respectivo comando de fuerza, según las necesidades del servicio. Artículo 116. Reajuste de sueldo de retiro por llamamiento al servicio activo. Los oficiales y suboficiales retirados en forma temporal que soliciten su reincorporación y sean aceptados, ingresan con la obligación de prestar por lo menos cinco (5) años de servicio para poder adquirir el derecho a asignación de retiro dentro de las condiciones previstas en el Decreto 1211 de 1990, si no la tuvieren, o modificar el porcentaje por tiempo de servicio, u obtener el reajuste correspondiente al nuevo grado, si fueren ascendidos. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el presente artículo los oficiales y suboficiales que después de reincorporados adquieran incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, o que sobrepasen en el servicio 8 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de Julio de 2011, M. P., María Victoria Calle Correa.

9 Capítulo IV («DE LA REINCORPORACION») del título IV («DE LA SUSPENSION, RETIRO, SEPARACION Y REINCORPORACION») del Decreto ley 1790 de 2000. activo el límite de edad para el grado correspondiente. […] Artículo 118. Reincorporación de oficiales y suboficiales. Los oficiales y suboficiales que sean reincorporados al servicio, ingresarán con la misma antigüedad que tenían en el momento del retiro y tendrán derecho a todas las prerrogativas correspondiente a su grado [se subraya]. Conforme a lo anterior, en los eventos en que las autoridades castrenses dispongan el retiro temporal de un oficial o suboficial de las fuerzas militares con pase a la reserva10, el interesado o afectado puede acudir ante la administración con el fin de solicitar (si esta no lo hubiere hecho) su reincorporación en las mismas condiciones en las que se encontraba para la fecha en que fue apartado del servicio. Ahora bien, de los documentos allegados al expediente se tiene que mediante Resolución 1407 de 12 de junio de 201311, el señor comandante del Ejército Nacional «Retir[ó] del Servicio activo de las Fuerzas Militares en forma Temporal con pase a la Reserva, por Inasistencia al Servicio sin Causa Justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de Abandono del Servicio, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente al señor Sargento Viceprimero […] HENRRY JOSE [sic] VALENZUELA BERMUDES […]» (ff. 79 y 103). Sin embargo, no hay evidencia de

que este último haya reclamado su reincorporación en los términos del Decreto ley 1790 de 2000, como le correspondía en caso de que la administración hubiere guardado silencio. En este orden de ideas, se concluye que el demandante puede hacer uso de los mecanismos que el sistema jurídico le ofrece en sede gubernativa para salvaguardar los derechos constitucionales fundamentales invocados, que stricto sensu, son más eficaces inclusive que la presente acción, en la medida en que su petición de reincorporación puede ser resuelta de inmediato y sin necesidad de someterla al trámite de la tutela. Y de no acceder la administración a los reclamos del actor, bien puede acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativa para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho12, y por esta vía deprecar el examen de 10 Letra a) del artículo 100 («CAUSALES DEL RETIRO») del Decreto ley 1790 de 2000. 11 «Por la cual se retira del Servicio activo de las Fuerzas Militares a un Suboficial del Ejército Nacional». 12Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA): legalidad del acto administrativo definitivo que decida sobre la aludida petición de reincorporación al Ejército Nacional, máxime cuando dentro del proceso judicial y al momento de incoar la demanda correspondiente, puede solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes conforme a los artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)13, con el fin de «[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]»14.

Asimismo, la Sala echa de menos que el accionante haya pedido de las autoridades tuteladas (como lo advirtió el a quo) «[…] el pago, nivelación o reajuste […] de los salarios y prestaciones que se han retenido desde diciembre de 2011 […]»15 (f. 10), con posterioridad al 16 de abril de 2013 y 20 de septiembre «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». 13 «Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar,

provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […] Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al

vencimiento del término de que dispone el demandado para