CE-23001-23-33-000-2017-00162-01(AC)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por hecho superado / HECHO SUPERADO EN ACCIÓN DE TUTELA - Desaparecieron las circunstancias fácticas que dieron origen a la presente acción, durante el trámite de la misma en segunda instancia / DESAFILIACIÓN BASE DE DATOS DEL FOSYGA - Se actualizó la base de datos donde figura el estado de afiliación al régimen especial Encuentra la Sala que en con posterioridad al fallo de primera instancia, la Fiduprevisora S.A. manifestó que ya figuraba actualizada la base de datos y que el estado de afiliación figuraba como RETIRADO del régimen especial donde figuraba como cotizante, de lo cual aportó copia del resultado de la consulta donde se evidencia dicha situación (…). Recuérdese que de acuerdo con lo manifestado por la accionante, fue terminado su contrato como docente, de tal manera que solicitó ser retirada de las bases de datos donde figuraba dentro del régimen de excepción, con el fin de poderse afiliar al sistema general de seguridad social en salud, concretamente en la prestadora de servicios Salud Total que decidió elegir, trámite que requería con prioridad al estar en estado de gestación, lo cual está debidamente acreditado en el expediente. De esta forma, a manera de conclusión puede afirmarse que con las pruebas que fueron aportadas por una de las entidades accionadas, en este caso la Fiduprevisora S.A., se cumplió con el objeto de la acción de tutela y con las pretensiones de la accionante a través de la presente acción, por lo que se presenta una carencia actual de objeto por hecho superado. A esto debe sumarse que revisado el sistema de base de datos del

FOSYGA de la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social BDUA, es posible establecer que en la actualidad la [accionante] se encuentra ACTIVA dentro del régimen CONTRIBUTIVO en la EPS Salud Total, con lo que la Sala puede concluir que se encuentra cubierta actualmente en salud, máxime cuando se encuentra en estado de embarazo, lo cual la hace sujeto de especial protección constitucional. Es por lo anterior, que se confirmará la providencia impugnada y se declarará la carencia actual de objeto, al encontrar que se consolidó lo que se ha denominado como un hecho superado, pues como se dijo, desaparecieron las circunstancias fácticas que dieron origen a la presente acción, durante el trámite de la misma en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ATÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al hecho superado, se han determinado unos requisitos que se deben examinar en el caso concreto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-045 del 24 de enero de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00162-01(AC)

Actor: WENDY PAOLA MONTIEL MOLINA

Demandado: MEDICINA INTEGRAL S.A. Y OTRO

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en contra la sentencia del 26 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana, integridad física y seguridad social, vulnerados a la señora Wendy Paola Montiel Molina, por parte de Medicina Integral, Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA; Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A..

SEGUNDO: ORDENAR a Medicina Integral, Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA; Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, realicen los correspondientes trámites a efectos de registrar la desafiliación definitiva de la señora Wendy Paola Montiel Molina del régimen exceptuado al cual estaba afiliada como usuaria de Medicina integral” (fl. 52 vuelto).

ANTECEDENTES El 5 de abril de 2017, la señora WENDY PAOLA MONTIEL MOLINA, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la sociedad MEDICINA INTEGRAL S.A. y el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA “FOSYGA”, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la

dignidad humana, a la integridad física y a la seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Se tutelen en favor de mi persona WENDY PAOLA MONTIEL MOLINA, los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida, dignidad humana, la integridad física y la seguridad social.

SEGUNDO: Se ordene a MEDICINA INTEGRAL que haga la respectiva desafiliación en su base de datos y que haga la respectiva corrección en la base de datos del FOSYGA para poder ser atendida en otra EPS” (fl. 2).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Sostuvo la accionante que desde el año 2016 fue afiliada como cotizante en el régimen contributivo, en Medicina Integral S.A., al estar vinculada como docente y pertenecer al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.2. Que en el mes de agosto de 2016 su contrato finalizó, razón por la que pidió ser desafiliada. 2.3. El 20 de febrero de 2017, Medicina Integral S.A. le certificó su estado de “retirada” de la base de datos como docente, correspondiente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 29 de agosto de 2016. 2.4. Indicó que se acercó a la EPS Salud Total con el fin de afiliarse, pero que esto no fue posible ya que le indicaron que aún figura como afiliada a la base de datos de Medicina Integral S.A. 2.5. Manifestó que de acuerdo con la información reportada en el FOSYGA, se

encuentra afiliada en “RÉGIMEN ESPECIAL”. 2.6. La actora en la actualidad está en estado de embarazo, lo que hace que requiera atención de manera prioritaria.

3. Fundamentos de la acción La actora manifiesta que están siendo afectados sus derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política y aquellos que se desprenden de los pactos de Derechos Humanos ratificados por el Estado Colombiano.

4. Trámite impartido 4.1. Mediante auto del 6 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, admitió la presente acción, ordenó notificar a Medicina Integral S.A., al Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA” y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Además, consideró procedente acceder a la medida provisional solicitada y en consecuencia, ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, se realizara la respectiva desafiliación de las respectivas bases de datos a la accionante (fl. 11). 4.2. Posteriormente, por auto del 24 de abril de 2017, el tribunal dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A.

5. Intervenciones 5.1. La sociedad Medicina Integral S.A., por conducto del representante legal, aseveró que se había retirado de la base de datos a la accionante y que prueba de ello era el certificado expedido el 20 de febrero de 2017 el cual se le entregó a la

accionante Wendy Paola. Indicó que igualmente existen dos reportes de correos electrónicos del 16 y el 23

de febrero de 2017, en lo que se le ha solicitado a la Fiduprevisora S.A. el retiro de la cotizante Wendy Paola Montiel Molina de la base de datos del FOSYGA, en atención a que esto solo puede ser realizado por la Fiduprevisora. Explicó que la administradora de los servicios de salud de los docentes es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que Medicina Integral es solo un contratista que presta ciertos servicios médicos asistenciales de acuerdo con lo pactado en el respectivo contrato y donde era atendida la accionante. Por lo anterior, consideró que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la Fiduprevisora S.A. es quien tiene la calidad de administradora de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la encargada de la suscripción de los contratos para la prestación de los servicios médicos y asistenciales de los docentes y sus beneficiarios. 5.2. El Ministerio de Salud, por conducto del Director Jurídico, manifestó que de conformidad con lo dispuesto en las normas, no es el encargado de hace la afiliación o desafiliación de usuarios en la EPS, ni de realizar novedades de traslado ni de ningún tipo de actualizaciones en la BDUA. El ministerio le dio instrucciones al Consorcio SAYP para que realizara cruces de información como fuente para los procesos de liquidación mensual de afiliados, a fin de evitar que se presente el reconocimiento de la Unidad de Pago por Captación –UPC a afiliados que hacen parte del régimen especial o de excepción. Finalmente, que con ocasión de la presente acción se había enviado un oficio el

17 de abril de 2017 al Consorcio SAYP, con el fin de verificar si se había reportado a la accionante por la entidad del régimen de excepción, si se habían enviado novedades de actualización de afiliación y su estado actual. Informó que la Base de Datos Única de Afiliados “BDUA” no es un comprobador de derechos y por tanto, era una información que debía ser utilizada como complemento al maro legal y técnico definido pero no como único criterio para negar la prestación de los servicios de salud a las personas. 5.3. El Ministerio de Educación, por intermedio de Oficina Asesora Jurídica, dijo que se configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que el ministerio no prestaba servicios de salud ni tenía a cargo la administración de los servicios médico asistenciales de los docentes y sus beneficiarios. Además, que no era ni representaba al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., ya que este era un fondo que se administraba bajo la figura de patrimonio autónomo por la mencionada fiduciaria. En ese orden de ideas, que era la Fiduprevisora la encargada de la administración del servicio de salud, así como de realizar las afiliaciones de los docentes, facultada para contratar la prestación de los servicios de salud. 5.4. La Fiduprevisora S.A., por conducto del Representante Legal, con posterioridad al fallo de tutela de primera instancia, se pronunció en el sentido de señalar que de acuerdo con la información suministrada por la Gerencia de Servicios en Salud, figuraba en el sistema como “RETIRADA” la accionante del régimen especial de salud, de lo cual obra el pantallazo del respectivo aplicativo.

Por lo anterior, pide se declare la carencia actual de objeto, al figurar la actora como retirada del sistema. 5.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunció. 6 Sentencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, en sentencia del 26 de abril de 2017, amparó los derechos fundamentales de la accionante. Considero que revisados los elementos de prueba y los informes rendidos dentro del trámite de la tutela, podía advertirse que si bien Medicina Integral realizó el retiro de sus bases de datos de la actora, dicho trámite aún no se ve reflejado en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA, puesto que una vez consultada la página web habilitada por el FOSYGA, se pudo constatar entre otras cosas que la afiliación de la accionante “presenta inconsistencias con una entidad del régimen de excepción o especial”, lo cual evidenciaba que la actora aún figuraba como afiliada a Medicina Integral y esto impedía que se afiliara a la EPS Salud Total. Sostuvo que existe una responsabilidad compartida entre la aludida sociedad – Medicina Integral S.A. –, el FOSYGA, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A, ya que estas actuaban de manera coordinada en lo relacionado con la afiliación y desafiliación de los usuarios pertenecientes al régimen especial o excepcional que tienen bajo su custodia, por lo que no podían desligarse de su obligación frente a la situación de la tutelante, máxime cuando es sujeto de especial protección dado su estado de embarazo.

En consecuencia, ordenó que se registrara la desafiliación definitiva de la señora Wendy Paola Montiel Molina del régimen de excepción al cual estaba afiliada, a efectos de que pudiera afiliarse a la EPS de su preferencia.

7. Impugnación y actuación posterior 7.1. El Ministerio de Educación, impugnó la anterior decisión. Indicó que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el informe rendido dentro del término.

Reiteró entonces que no tienen competencia para la afiliación o desafiliación del personal docente en relación con temas de salud. Que en aras de colaborar con la administración de justicia, remitió un oficio a la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y representante del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que recomienda dar cumplimiento inmediato a lo ordenado en el fallo judicial. 7.2. La Fiduprevisora S.A., allegó un informe con posterioridad al fallo de primera instancia en el que manifestó: “en cumplimiento al fallo de tutela, se procede a informar al Despacho que en cumplimiento a la orden impartida se procede a remitir certificado de retiro del RÉGIMEN ESPECIAL de acuerdo a las novedades reportadas al FOSYGA” (fl. 96). Por lo anterior, solicitó se archivaran todas las diligencias y el cierre definitivo del proceso, al haberse satisfecho las peticiones de la actora en relación con las obligaciones a cargo de la Fiduprevisora.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 19911, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico 1 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Teniendo en cuenta el escrito de impugnación presentado por el Ministerio de Educación Nacional y el informe presentado por la Fiduprevisora S.A., corresponde a la Sala determinar si se presenta una carencia actual de objeto por cumplimiento de la orden de tutela de primera instancia, esto es, si la accionante Wendy Paola Montiel Molina, fue retirada de la base de datos de excepción de afiliación al sistema de seguridad social del Ministerio de la Protección Social – FOSYGA, que fue lo solicitado por la actora, para poder afiliarse a la EPS Salud Total.

3. De la carencia de objeto en la acción de tutela 3.1. Como se indicó, la finalidad de la acción de tutela es evitar que una

amenaza a un derecho fundamental se materialice o hacer cesar la vulneración de este. Por ende, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido la tutela pierde su razón de ser, cualquier pronunciamiento al respecto carecería de fundamento. Esto ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como carencia actual de objeto. 3.2. La carencia actual de objeto se presenta por dos circunstancias: i) hecho superado; y ii) daño consumado. La primera figura ocurre cuando la pretensión de la acción se satisface durante el trámite de la acción de tutela, es decir cuando desaparecen los hechos que fundamentaron la acción de tutela. En estos eventos no es obligatorio para el juez de instancia realizar un análisis de fondo sobre la vulneración del derecho fundamental, pues este ya se resarció. Lo imperativo es que el fallador demuestre que el derecho se reparó o que ya no existe amenaza a los derechos fundamentales del accionante. El daño consumado, por su parte, ocurre cuando el perjuicio que se buscaba evitar con la orden de tutela se materializó, sin que sea posible hacer cesar la vulneración. 3.3. Específicamente sobre el hecho superado, la Corte Constitucional ha enumerado algunos requisitos que se deben examinar en cada caso concreto: “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. 2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya

cesado…”2.

4. Análisis del caso concreto 4.1. La acción de tutela de la referencia, estaba encaminada a la protección de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la dignidad humana, a la integridad física y a la seguridad social de la señora Wendy Paola Montiel Molina, quien buscaba que se registrara su desafiliación definitiva del régimen exceptuado al cual estaba afiliada como usuaria de Medicina Integral S.A... Lo anterior, a fin de afiliarse a la EPS Salud Total 4.2. Encuentra la Sala que en con posterioridad al fallo de primera instancia, la Fiduprevisora S.A. manifestó que ya figuraba actualizada la base de datos y que el estado de afiliación figuraba como “RETIRADO” del régimen especial donde figuraba como cotizante, de lo cual aportó copia del resultado de la consulta donde se evidencia dicha situación (fl. 98).

Recuérdese que de acuerdo con lo manifestado por la accionante, fue terminado su contrato como docente, de tal manera que solicitó ser retirada de las bases de datos donde figuraba dentro del régimen de excepción, con el fin de poderse afiliar al sistema general de seguridad social en salud, concretamente en la prestadora de servicios Salud Total que decidió elegir, trámite que requería con prioridad al estar en estado de gestación, lo cual está debidamente acreditado en el expediente. 4.3. De esta forma, a manera de conclusión puede afirmarse que con las pruebas que fueron aportadas por una de las entidades accionadas, en este caso la Fiduprevisora S.A., se cumplió con el objeto de la acción de tutela y con las 2 Corte Constitucional. Sentencia T-045 de 2008.

pretensiones de la accionante a través de la presente acción, por lo que se presenta una carencia actual de objeto por hecho superado. A esto debe sumarse que revisado el sistema de base de datos del FOSYGA de la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social “BDUA”, es posible establecer que en la actualidad la señora Montiel Molina se encuentra “ACTIVA” dentro del régimen “CONTRIBUTIVO” en la EPS Salud Total, con lo que la Sala puede concluir que se encuentra cubierta actualmente en salud, máxime cuando se encuentra en estado de embarazo, lo cual la hace sujeto de especial protección constitucional. 4.4. Es por lo anterior, que se confirmará la providencia impugnada y se declarará la carencia actual de objeto, al encontrar que se consolidó lo que se ha denominado como un hecho superado, pues como se dijo, desaparecieron las circunstancias fácticas que dieron origen a la presente acción, durante el trámite de la misma en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida el 26 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, por las razones expuestas.

2. DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ