CE-25000-23-25-000-2001-00481-01(5429-03)

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Prima de dirección / PRIMA DE DIRECCION – Negada, por no ser factor salarial para ningún efecto En este proceso se debate la legalidad de las Resoluciones números 3823 del 23 de octubre de 2000 y 0186 del 1º de febrero de 2001, expedidas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de las cuales se le negó al Actor el reajuste de la asignación de retiro con la Prima de Dirección. El A-quo, como ya se precisó, negó las súplicas de la demanda. De las anteriores normas (Arts. 2º de los Decretos Nos. 25 /93, 65 /94, 133 /95, 107 /96, 122 /97 y 58 /98) se colige que la Prima de Dirección fue consagrada única y exclusivamente para quienes reunieran los requisitos señalados, que son: a) Ostentar el grado de General o Almirante, y b) Devengarla en actividad. De otra parte, en todas esas normas, con toda claridad se señaló “La Prima de Dirección NO SERÁ FACTOR SALARIAL PARA NINGÚN EFECTO LEGAL, ...”; en otros casos cuando el Legislador ha expresado una “limitación” de esa naturaleza respecto de algún factor económico otorgado a servidores públicos (v. Gr. De la Rama Judicial) ello tiene la connotación que el mencionado factor no puede ser computado para ningún efecto, como puede ser para la liquidación de prestaciones sociales, más cuando en forma precisa se han señalado los factores que se tienen en cuenta para la liquidación de las mismas, sin contemplarla. El Actor no reunía los requisitos legales para tener

derecho a la INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE DIRECCIÓN EN SU ASIGNACIÓN DE RETIRO, por cuanto por una parte, por cuanto no acreditó haber ostentado el grado de GENERAL O ALMIRANTE, pues sólo llegó a ocupar el grado de Coronel, habiendo sido retirado del servicio a solicitud propia, mediante Dcto No. 828 de 1973 fecha ésta para la cual el derecho prestacional discutido se encontraba fuera del contexto jurídico. Además, no sobra advertir que la normatividad señala que la prima de dirección no tiene carácter salarial y ello tiene sus consecuencias legales en materia prestacional, entre otras. Es cierto que al final del art. 15 de la Ley 4ª de 1992 se expresó: “El Gobierno podrá fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, LOS GENERALES Y ALMIRANTES de la Fuerza Pública.”, pero, nótese que aquí se refiere a la PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS y no a la PRIMA DE DIRECCIÓN que es “diferente” a la anterior, aunque sus destinatarios sean los mismos; por ello, no se ve como la citada Sentencia C691 /03 tenga conexidad con la PRIMA DE DIRECCIÓN de los Generales y Almirantes. Por último se repite que el JUEZ en sus sentencias APLICA LA LEY; en tal razón, y por lo tanto, en caso de resolver sobre una EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD de una norma (que puede ser controlada en concreto jurisdiccionalmente, en su respectivo proceso) no puede invadir las competencias de otras autoridades conferidas por la Constitución y la Ley, para entre otros efectos, en el caso de autos, disponer que la PRIMA DE DIRECCIÓN SE

CONFIERE A TODOS LOS GRADOS DE LA FUERZA PUBLICA Y TIENE CARÁCTER SALARIAL. Los órganos judiciales en las providencias que dictan deben ser respetuosos y defensores a cabalidad de la Constitución Política; las facultades que la Constitución y la Ley nos ha otorgado no pueden servir para extralimitarnos en su ejercicio, invadiendo competencias de otras autoridades.

NOTA DE RELATORIA: Ver Sentencia de marzo 15 /01, Sección 2ª, Expediente

2975-00, Actor: Luis Felipe Estupiñán; Ponente: JESÚS MARÍA LEMOS

BUSTAMANTE.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio del dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-0002001-00481-01(5429-03)

Actor: DANIEL HORACIO RIVEROS CORRALES Coronel ®

Demandado: CAJA RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Controv.: PR. DIRECCIÓN EN ASIG RET/73.

AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia del 15 de agosto de 2003, proferida por la Subsección “C” de la Sección 2ª del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el expediente No. 0481 que negó las súplicas de la demanda, como luego se precisará.

A N T EC E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. DANIEL HORACIO RIVEROS CORRALES, en ejercicio de la acción del art. 85 del C. C. A., el 13 de junio de 2001 presentó demanda contra Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual solicitó la nulidad de las Resoluciones números 3828 del 23 de octubre de 2000 y 0186 del 1º. de febrero de 2001 expedidas por el Director General, a través de las cuales se le negó el reajuste de la asignación de retiro con el porcentaje correspondiente a la prima de dirección. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la demandada a reconocer y pagar los ajustes correspondientes en su asignación de retiro, desde el 1º de enero de 1996; sumas de dinero que deberán ser actualizadas en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A Hechos : Aparecen sustentados al folio 21 Cdno. Ppal. Exp. Normas Violadas y concepto de Violación. La P. Actora sostiene que la actuación acusada viola las siguientes disposiciones normativas: de la C.P. (arts. 2, 6, 13, 48, 53 y 53, inc 3º.); de la Ley 4ª de 1992 (art. 2º. lit. a) y 10 y 13 ; Dectos 25 de1993, 65 de 1994, 133 de1995, 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de

1998; Ley 1042 de 1978. Argumentó en resumen : Que la prima de dirección sustituyó la prima técnica en los empleos y cargos de alto nivel de la Rama Ejecutiva. Con fundamento en la Ley 4ª. de 1992 se expidió el Dcto. 31 de enero 10 de 1997 el cual estableció la remuneración mensual de los Ministros del Despacho y Directores de Departamento Administrativo, la cual comprende la asignación básica, los gastos de representación y la prima de dirección disponiendo sobre esta que sustituía la prima técnica de que trataba el Dcto. 1624 de 1991, afirmando, además que no era factor salarial para ningún efecto legal y que era compatible con la prima de servicios, de vacaciones, de navidad, y la bonificación por servicios prestados. Que, por su parte, el Dcto. 122 de1997 dictado también en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, dispuso en su art. 2º que los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los grados de General y Almirante percibirán por todo concepto una asignación igual a la de los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: 45% como sueldos básico y 55% como prima de alto mando, esta última sin carácter salarial para los efectos legales. Que el parágrafo ibídem estableció para los Oficiales citados, la prima de dirección que devengaban los Ministros agregando que sin carácter salarial, compatible con la de alto mando y sujeto todo orden salarial y prestacional al régimen de los Ministros. Que el concepto de salario corresponde a una noción general, amplia, integral

y no restringida de sueldo, formulada desde la expedición del Dcto. L. 1042 de 1978, en art. 42 que tiene plena identificación analógica con el art. 127 del CST. Este es un medio de seguridad social creado en beneficio de los empleados y en este caso de la fuerza pública, para las contingencias del retiro, del desempleo, la salud, la salud o la integridad personal, representadas en dinero y destinados al amparo de dichas contingencias. Que es reiterada la jurisprudencia tanto de los Tribunales Administrativos como del Consejo de Estado sobre el alcance y significado de los factores salariales. Que, frente a la prima técnica sustituida por la prima de dirección, ha determinado que dicha prima sí constituye factor salarial, como además lo conceptuó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de junio 26 de 1997, el cual se adjunta. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones del libelo inicial por cuanto a su consideración carecen de fundamentos legales ( (fls 83 a 91 Cdno. Ppal. Exp.) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A quo negó las suplicas de la demanda. Argumentó: Que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 107 del 15 de enero de 1996 a través del cual se fijó el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, estableciendo una escala gradual porcentual única para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. Que en el artículo 2º ibídem se indicó que los Generales y Almirantes

percibirían por todo concepto una asignación mensual igual a la devengada por los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuido en un 45% como sueldo básico y el 55% como prima de alto mando, indicando que la misma no tendría carácter salarial para ningún efecto legal. Que el parágrafo de dicha disposición consagró la prima de dirección sólo para los oficiales generales y almirantes. Que igualmente los artículos 2 de los Decretos 122 de 1997 y 58 de 1998 consagraron la prima de dirección sólo para los oficiales generales y almirantes. Que de conformidad con dichas disposiciones son dos los requisitos para tener derecho a dicha prima a saber: ostentar el grado de General o Almirante y devengarla en actividad. Que el demandante no reúne los precitados requisitos ya que, por un lado, tenía el grado de Coronel no el de General o Almirante; y, por el otro, no devengó esta prima durante su servicio. Que en relación con el Concepto de la Sala de Consulta y del Servicio Civil que cita el demandante, el mismo no afecta para nada la situación del actor ya que, por un lado dicho concepto no hace referencia en forma expresa y concreta a la prima de dirección a que tiene derecho en forma exclusiva los Generales y Almirantes; y, por la otra alude a la facultad que tiene el fallador para aplicar el principio de favorabilidad de las normas de derecho laboral que como claramente se señaló en el concepto referido “consiste, en este caso, en considerar como factor salarial las sumas pagadas por concepto de prima de dirección cuando se trate de liquidar prestaciones sociales”, situación no aplicable al demandante, por

las razones expuestas, esto es por no reunir requisitos y no estar incluida en la enunciación taxativa de las partidas que sirven de base para liquidar, entre otras, la asignación de retiro. LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora – en memorial visible a folio 116 Cdno. Ppal Exp., pide la revocatoria del fallo impugnado. Sostiene, en resumen: Que el Dcto. 107de 1996 comprende a todo el personal de la Fuerza Pública, sin limitación alguna y si bien el parágrafo del art. 2º expresa que los oficiales Generales y Almirantes tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho, es claro observar que dicho Dcto. debe aplicarse dentro del sistema especial que regula la fuerza pública, en todo su conjunto, no sólo en su art. 2º, con una visión formal unitaria e incompleta. Que la disposición que prevé que la prima de dirección no constituye factor salarial es ilegal e inconstitucional y al efecto es importante tener en cuenta la sentencia C-681de 2003 de la Corte Constitucional por la cual se declaró inexequible la expresión “sin carácter salarial” del art.15 de la Ley. 4ª de 1992, cuya copia informal se adjunta. Que, en este orden de ideas, debe aplicarse la prima de dirección a todos los grados de la Fuerza Pública y sin la restricción de que no tiene carácter salarial. LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y ha cumplido el trámite de la instancia. Ahora, al no observar causal alguna de nulidad que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme con

las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se debate la legalidad de las Resoluciones números 3823 del 23 de octubre de 2000 y 0186 del 1º de febrero de 2001, expedidas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de las cuales se le negó al Actor el reajuste de la asignación de retiro con la Prima de Dirección. El A-quo, como ya se precisó, negó las súplicas de la demanda. Esta decisión fue apelada. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes : Información Preliminar La Parte Actora reclamó el reajuste de la asignación de retiro, con la Prima de Dirección. El A-quo estudió el fondo del asunto y negó las pretensiones de la demanda. La apelación interpuesta por la actora cubre este aspecto.

1. El régimen salarial y prestacional de las FF. MM. y la

Policía Nacional. La Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, se ha desarrollo por medio de varias disposiciones, entre las cuales resaltan las siguientes: El Dcto. 25 de enero de 1993 del Presidente de la República, “ por el cual se fijan los sueldos basicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, oficiales, suboficiales y agentes de la policia nacional y

empleados publicos del ministerio de defensa, las fuerzas militares y la policia nacional, se establecen bonificaciones para alfereces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. Señala: “Art. 2o. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (34%) como sueldo básico y el SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto. Parágrafo. LOS OFICIALES GENERALES Y ALMIRANTES a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La prima de dirección NO SERÁ UN FACTOR SALARIAL para ningún efecto, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de alto mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados...” (Este decreto fue derogado en el art. 40 del Dcto. 65/94 – Resaltado fuera de texto) El Dcto. 65 de enero 10 de 1994 “ Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel

Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.”. Señala: Art. 2o. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto. PARAGRAFO. LOS OFICIALES GENERALES Y ALMIRANTES a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección NO SERÁ FACTOR SALARIAL PARA NINGÚN EFECTO, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados. “ (Resaltado fuera de texto) (...)” El Dcto. No. 133 de Enero 13/95 del Presidente de la República, “ por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del

Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se fijan las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

Consagra: Art.2º. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuída así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún LOS OFICIALES GENERALES Y ALMIRANTES efecto legal.

Parágrafo. a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección NO SERÁ FACTOR SALARIAL PARA NINGÚN EFECTO LEGAL, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados. (Este decreto fue derogado en el art. 39 del Dcto. 65 de 1994 – Resaltado fuera de texto). El Dcto. No. 107 de Enero 15/96 del Presidente de la República “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, oficiales, suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal

del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las fuerzas militares y la Policía nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardamarinas, pilotines, Grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, señala: Art. 2 Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante recibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo , distribuida así: el CUARENTA Y CINCO POR CIENTO (45%) como sueldo básico y el CINCUENTA Y CINCO POR CIENTO (55%) como prima de alto mando , esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. Parágrafo.- LOS OFICIALES GENERALES Y ALMIRANTES a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros de Despacho. La Prima de Dirección NO SERÁ FACTOR SALARIAL PARA NINGÚN EFECTO LEGAL, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. En ningún caso, los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho.” (Este decreto fue derogado en el art. 39 del Dcto. 122/97 - Resaltado fuera de texto) El Dcto No. 122 de Enero 16/97 del Presidente de la República “ Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales

de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.”.

Señala: “Art. 2º Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante recibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo , distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento(45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando .Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal.

Parágrafo: LOS OFICIALES GENERALES Y ALMIRANTES a que se refiere este artículo , tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros de Despacho.

La Prima de Dirección NO SERÁ FACTOR SALARIAL PARA NINGÚN EFECTO LEGAL, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. “ (Este decreto fue derogado por el Artículo 40 del Dcto. No. 58 de Enero 10/98Resaltado fuera de texto) El Dcto. No. 58 de Enero 10/98 del Presidente de la República “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las

fuerzas militares, oficiales, suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las fuerzas militares y la Policía nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardamarinas, pilotines, Grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, señala: Art. 2º Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante recibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo , distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento(45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. Parágrafo.- LOS OFICIALES GENERALES Y ALMIRANTES a que se refiere este artículo , tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros de Despacho. La Prima de Dirección NO SERÁ FACTOR SALARIAL PARA NINGÚN EFECTO LEGAL, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados.” (Resaltado fuera de texto) De las anteriores normas (Arts. 2º de los Decretos Nos. 25 /93, 65 /94, 133 /95, 107 /96, 122 /97 y 58 /98) se colige que la Prima de Dirección fue

consagrada única y exclusivamente para quienes reunieran los requisitos señalados, que son : a.- Ostentar el grado de General o Almirante, y b.- Devengarla en actividad. De otra parte, en todas esas normas, con toda claridad se señaló “La Prima de Dirección NO SERÁ FACTOR SALARIAL PARA NINGÚN EFECTO LEGAL, ...”; en otros casos cuando el Legislador ha expresado una “limitación” de esa naturaleza respecto de algún factor económico otorgado a servidores públicos (v. Gr. De la Rama Judicial) ello tiene la connotación que el mencionado factor no puede ser computado para ningún efecto, como puede ser para la liquidación de prestaciones sociales, más cuando en forma precisa se han señalado los factores que se tienen en cuenta para la liquidación de las mismas, sin contemplarla.

2. La asignación de retiro y la inclusión de la prima de dirección . El caso sub - examine 2.1 La situación fáctica .- Resaltan : La asignación de retiro..- Aparece que al actor, le fue reconocida asignación de retiro, en el grado de Coronel, mediante Res. No. 2093 del 1º de agosto de 1973. Ahora, pretende la “inclusión” de dicho factor en la asignación de retiro que viene gozando.

La reliquidación de la asignación de retiro (factor) La petición. - La Parte Actora el 16 de diciembre de 1999 solicitó la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de la PRIMA DE DIRECCIÓN desde cuando comenzó a regir la misma con fundamento en los Decretos 25 de1993, 65de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997 y 58 de

1998. En los actos acusados de 2000 y 2001 le fue negada tal petición. 2.2 El actual proceso judicial.

En la demanda se pidió la nulidad de los actos acusados que negaron la reliquidación de la asignación de retiro de la parte actora con la finalidad de “incluir” la prima de dirección como uno de sus factores. El a-quo negó las pretensiones de la demanda y esa decisión fue apelada por la parte actora. La segunda instancia. El Actor no reunía los requisitos legales para tener derecho a la INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE DIRECCIÓN EN SU ASIGNACIÓN DE RETIRO, por cuanto por una parte, por cuanto no acreditó haber ostentado el grado de GENERAL O ALMIRANTE, pues sólo llegó a ocupar el grado de Coronel (fls 29 a 34 Cdno. Ppal. Exp.), habiendo sido retirado del servicio a solicitud propia, mediante Dcto No. 828 de 1973 fecha ésta para la cual el derecho prestacional discutido se encontraba fuera del contexto jurídico. Además, no sobra advertir que la normatividad señala que la prima de dirección no tiene carácter salarial y ello tiene sus consecuencias legales en materia prestacional, entre otras. Al respecto, en Sentencia de marzo 15 /01 la Sección 2ª de esta Corporación, en el Exp. Núm. 2975-00 del 15 de marzo /01. Actor: Luis Felipe Estupiñán. M. P. Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, se pronunció en los siguientes términos: “ No puede el Estado proceder al reconocimiento y pago de una prestación y de unos reajustes salariales no contemplados en la ley ni presupuestados en su momento, porque tales derechos han de estar

legalmente establecidos y definidos por el ordenamiento jurídico vigente.” El principio de la oscilación pensional. Si bien es cierto que este hace referencia a las fluctuaciones que deben tener las asignaciones de retiro, tomando como base el sueldo de actividad correspondiente a cada grado, éste no resulta aplicable al caso sub-lite, ya que no es viable que la prima de dirección pueda considerarse como factor computable para tales asignaciones, como quiera que de conformidad con las disposiciones que la regulan, ella no es factor salarial para ningún efecto. Es cierto que el Decreto No. 107 de 1996, así como los otros mencionados, que regulan los SALARIOS A PERSONAL DE ACTIVIDAD, tiene incidencia en las ASIGNACIONES DE RETIRO de ese personal y también del personal que estaba en goce de la asignación de retiro, lo que se aplica en parte al Demandante pues se tiene en cuenta la nueva remuneración básica del grado que ostentaba, lo cual repercute en aquellos que se le reconocieron. Pero, nótese que en los NUEVOS SALARIOS Y SUS FACTORES la llamada PRIMA DE DIRECCIÓN sólo se reconoció a servidores que ostentaban uno de dos grados señalados (GENERAL O ALMIRANTE) y la parte actora no acreditó este supuesto de hecho de la norma. La excepción de inconstitucionalidad. Se observa que esta excepción frente a las disposiciones salariales no fue solicitada en la demanda para que el A-quo se hubiera pronunciado al respecto al dictar la sentencia del caso. Solo fue invocada en la apelación de la sentencia. En efecto, se entiende que si el Actor estima que una disposición vigente y

aplicable por principio a la resolución de un caso es contraria al ordenamiento jurídico superior (v. Gr. Inconstitucional o ilegal) en la demanda le corresponde reclamar LA INAPLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES PERTINENTES POR LA VIA DE LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD O ILEGALIDAD, según el caso, pues a él es a quien le conviene tal decisión judicial previa a la resolución de su controversia. De otra parte, tal impugnación debe formularse oportunamente para garantizar el derecho de defensa de la Parte Demandada. Así, dicha impugnación (porque tiene esa connotación) no puede proponerse en cualquier momento del proceso por las partes; además ella es DIFERENTE A LAS EXCEPCIONES QUE PROPONE LA PARTE DEMANDADA Y QUE TIENEN RELEVANCIA FRENTE A LAS PRETENSIONES PLANTEADAS EN LA DEMANDA. Por tanto, no es de esperar que el Juez tenga que pronunciarse sobre reclamaciones (v.gr. proposiciones de inaplicación por inconstitucionalidad) planteadas por la Parte Demandante fuera de la oportunidad legal que tenía para presentar sus impugnaciones contra la actividad administrativa. Y no sobra advertir que el Juez, de oficio, puede INAPLICAR DISPOSICIONES por su abierta contrariedad con el régimen superior, cuando éstas en principio, son las relevantes a la resolución del caso. De la Sentencia C-681 de agosto 06 de 2003. En esta sentencia referente al art. 15 de la Ley 4ª de 1992, relacionada con la PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS que “tienen” los altos funcionarios en la Rama

Jurisdiccional, Ministerio Público y otros servidores públicos en virtud de la citada norma, la Alta Corporación teniendo en cuenta especialmente el principio fundamental de igualdad frente a otros servidores de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público aceptó que ella tiene relevancia para la pensión de jubilación (exclusivamente) y ello porque para otros servidores judiciales (v. Gr. Magistrados de Tribunal) si era computable, mientras que para los primeros no lo era. Entonces, esta sentencia se refiere a sus destinatarios ya señalados y busca la aplicación del principio de igualdad entre ellos. Ahora, es cierto que al final del art. 15 de la Ley 4ª de 1992 se expresó : “El Gobierno podrá fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, LOS GENERALES Y ALMIRANTES de la Fuerza Pública.”, pero, nótese que aquí se refiere a la PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS y no a la PRIMA DE DIRECCIÓN que es “diferente” a la anterior, aunque sus destinatarios sean los mismos; por ello, no se ve como la citada Sentencia C691 /03 tenga conexidad con la PRIMA DE DIRECCIÓN de los Generales y Almirantes. Por último se repite que el JUEZ en sus sentencias APLICA LA LEY; en tal razón, y por lo tanto, en caso de resolver sobre una EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD de una norma (que puede ser controlada en concreto jurisdiccionalmente, en su respectivo proceso) no puede invadir las competencias de otras autoridades conferidas por la Constitución y la Ley, para entre otros efectos, en el caso de autos, disponer que la PRIMA DE

DIRECCIÓN SE CONFIERE A TODOS LOS GRADOS DE LA FUERZA PUBLICA Y TIENE CARÁCTER SALARIAL. Los órganos judi