CE-25000-23-36-000-2016-01945-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Revoca / TRÁMITE INCIDENTAL

SATISFECHO EN SEDE DE CONSULTA

[L]a Sala observa que la entidad accionada, en el trámite de consulta, dio respuesta al derecho de petición según lo señalado por esta Sala en la impugnación, el día 14 de marzo de 2017, esto es, luego proferida la providencia del 7 de marzo que sancionó por desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 1006. (…) Esta Sala además advierte que el Tribunal no individualizó en debida forma al funcionario encargado de materializar la orden de tutela. No se evidencia la manera como pudo determinar que el capitán [E.R.C.P.] ostentaba el cargo de director del establecimiento de sanidad militar al momento en el que se profirió la sentencia y que era él quien tenía la obligación al interior de la entidad de cumplirla. Situación anómala que también se concreta en el hecho de que dicho cargo ha sido ocupado por dos funcionarios distintos en menos de un mes. Así pues, en el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido responsabilidad subjetiva del funcionario incidentado, no procede la sanción por desacato y deberá revocarla. En este orden de ideas, si bien es cierto se configuró la vulneración del derecho de petición aún dentro del trámite incidental, este se vio satisfecho en sede de consulta. En consideración a ello, se revocará la decisión del Tribunal que resolvió el incidente de desacato e impuso una sanción de multa equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente al capitán [E.R.C.P.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01945-02(AC)A

Actor: ASOCIACIÓN NACIONAL DE SERVIDORES PÚBLICOS CIVILES NO

UNIFORMADOS QUE PRESTAN SUS SERVICIOS AL MINISTERIO DE

DEFENSA (ASERVIDEM)

Demandado: ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 1006

Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual vigente impuesta al director del Establecimiento de Sanidad Militar 1006, capitán Edgar Ricardo Chisco Porras, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante providencia del 7 de marzo de 2017.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 21 de febrero de 2017, la señora Beatriz Rosero Morales, en su calidad de presidente y representante legal de la Asociación nacional de servidores públicos civiles no uniformados que prestan sus servicios al Ministerio de Defensa (ASERVIDEM), presentó incidente de desacato contra el director del Establecimiento de Sanidad Militar 1006, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 17 de noviembre de 2016, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado que ordenó dar respuesta integra y de fondo a la petición presentada el 24 de junio de 2016.

1.1. Trámite

La magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 27 de febrero de 20161, ordenó dar apertura al incidente de desacato contra el capitán Edgar Ricardo Chisco Porras y le corrió traslado por el término de tres días para que se pronunciara sobre los hechos y allegara las pruebas necesarias. El 3 de marzo de 20172, el sargento primero Yarly Quintero Contreras en calidad de director (E) del Establecimiento de Sanidad Militar 1006, contestó el requerimiento indicando que respondió oportunamente a la accionante del derecho de petición interpuesto; sin embargo, advirtió que ese Establecimiento se rige bajo los parámetros y lineamientos que establece la Dirección de Sanidad a su director y, que las normas en mención se encuentra en la página web del Ejército Nacional, por lo que pueden ser consultadas por cualquier persona que tenga interés en conocerlas. Por último, afirmó que el director el Establecimiento de Sanidad Militar 1006 se rige por los lineamientos, circulares, órdenes y directrices del Ministerio de Defensa, el Comando General de las Fuerzas Militares y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no por medio de actos administrativos, y que no vulneró el derecho fundamental de petición a la accionante. 1.2. Providencia objeto de consulta 1 Folio 21. 2 Folios 29 al 33. Mediante auto del 7 de marzo de 20173, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, sancionó al director del Establecimiento de Sanidad Militar 1006, capitán Edgar Ricardo Chisco Porras con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, por desacato de

la sentencia del 17 de noviembre de 2016. Concretamente señaló que el director del Establecimiento de Sanidad Militar 1006 no acreditó haber expedido la respuesta y notificación respectiva al derecho de petición, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia del 17 de noviembre de 2016; que se limitó a informar que esa dependencia no expide actos administrativos para efectivizar sus actuaciones, sino que despliega estas a partir del sumario de órdenes permanentes emanadas por la Dirección General de Sanidad Militar; que las contestaciones que aduce como pruebas fueron notificadas a la accionante el 11 de julio y el 17 de agosto de 2016, es decir, son las mismas que valoró el Consejo de Estado cuando resolvió la impugnación, y con base en ellas arribó a la conclusión de que no se había satisfecho de fondo lo solicitado, por ende ordenó que la respuesta se diera conforme a los presupuestos expuestos en la parte motiva de la sentencia. En cuanto al elemento subjetivo del desacato indicó que el capitán no gestionó, como le incumbía, respuesta que atendiera integralmente la orden de amparo, circunstancia que en contraste con el tiempo transcurrido, denota desgreño respecto de la orden judicial; tampoco justificó su omisión ni replicó argumento de imposibilidad de cumplimiento. 1.3. Informe en sede de consulta Mediante memorial del 17 de marzo de 20174, el director (E) del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1006, capitán José Carlos Villadiego solicitó la revocación de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En primer lugar, indicó que el establecimiento no fue notificado del fallo de

segunda instancia proferido el 17 de noviembre de 2016 por el Consejo de Estado, 3 Folios 37 a 49. 4 Folio 58 a 75. perdiendo la oportunidad de impugnar la tutela, por lo que se le violó el derecho de defesa y contradicción consagrado en la Constitución Política. En segundo lugar, respecto de si existe o no acto administrativo por medio del cual se dispuso el cambio de horario de los funcionarios civiles de esa unidad de salud, señaló que en la Dirección de Sanidad no existen actos administrativos en que los jefes de establecimientos de sanidad militar dispongan hacer cambios en los horarios laborales del personal civil de la planta que labora en la institución, sino directivas que deben respetar esos funcionarios. En tercer lugar, resaltó que los jefes de establecimientos de sanidad militar tienen la responsabilidad de hacer cumplir los lineamientos establecidos en las circulares y que no lo hacen por medio de actos administrativos. En cuarto lugar, en cuanto a la obligatoriedad de la asistencia del personal civil a las formaciones del personal militar, manifestó que no tiene relación alguna puesto que la formación que se hace el último viernes de cada mes, es el mecanismo empleado en el Ejército Nacional para informar de los asunto internos de la institución; por lo tanto, es un acto legítimo del servicio, cuyo propósito corresponde al cumplimiento de los fines perseguidos y es un deber de los funcionarios públicos. Finalmente anexó copia de la respuesta del derecho de petición que le envió a la señora Beatriz Rosero Morales el 14 de marzo de 2017, en donde considera dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo. Solicitó suspender la cesación del pago

de la multa impuesta y que se declare que el director del establecimiento cumplió con lo ordenado desde su competencia.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo

tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)5. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. 5 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 6ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido

fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la

persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de 6 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que tenga cabida recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción

sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera7: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido 7 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional.

proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá revocarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, al desatar la impugnación, fue del siguiente contenido literal: REVOCASE la sentencia impugnada del 30 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

En su lugar se dispone: AMPARASE el derecho fundamental de petición de la Asociación Nacional de Servidores Públicos Civiles no Uniformados que Prestan sus

Servicios al Ministerio de Defensa Nacional. ORDENASE al Establecimiento de Sanidad Militar 1006 que dentro de las 48 hora siguientes a la notificación de esta providencia se sirva dar

respuesta integra y de fondo a la petición presentada por la parte actora el 24 de junio de 2016, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta providencia. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde al «Establecimiento de Sanidad Militar 1006»; sin embargo, no se determinó cual funcionario debía cumplir la orden judicial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, resolvió declarar en desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 1006, capitán Edgar Ricardo Chisco Porras, toda vez que dentro del expediente no obraba prueba fehaciente de que se hubiera cumplido el fallo ni constancia de la expedición de la respuesta integra y de fondo al derecho de petición instaurado por la accionante. No obstante, en sede consulta, el capitán José Carlos Villadiego, en su calidad de director (E) mediante escrito radicado el 17 de marzo de 2017, informó que la entidad promovió, en cumplimiento del referido fallo de tutela, una nueva respuesta al derecho de petición, la cual le notificó por correo a la señora Beatriz Rosero Morales. Es así como se observa a folio 77, que mediante el oficio 0196/MDN-CE-DIV1-BR2BICOR5-SAN-ESM 1006-1.5 de fecha 14 de marzo de 2017, el director (E) del Establecimiento de Sanidad Militar 1006, capitán José Carlos Villadiego dio respuesta al derecho de petición presentado por la actora, en el que se puede corroborar que su contenido fue de fondo y congruente con la solicitud radicada y

con la orden impartida por el Consejo de Estado. En efecto, la accionada concretó la respuesta así: Por medio de la presente, me dirijo a usted respetuosamente para dar cumplimiento al fallo de tutela en segunda instancia que ordena lo siguiente:… ordenar al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 1006 dar respuesta integra y de fondo a la solicitud presentada por la accionante, en la que manifieste si existe o no acto administrativo por medio del cual se dispuso el cambio de horario de los funcionarios civiles de esa unidad de salud y en caso de existir, se expida, a cargo de la accionante, las copias a que haya lugar. También deberá informar la forma en que se notificó el presunto acto y la forma en que la obligatoriedad de asistencia del personal civil a las formaciones del personal militar, se relaciona con el Protocolo II adicional a la Convención de Ginebra. De acuerdo si existe o no acto Administrativo por medio del cual se dispuso el cambio de horario de los funcionarios civiles de esa unidad de salud […] Con ese punto cabe resaltar que los jefes de Establecimientos de Sanidad Militar y Directores de Sanidad tienen la responsabilidad de hacer cumplir los lineamientos establecidos en circulares toman apartes de los lineamientos que rigen el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 1006. No se hace por medio de Actos Administrativos. […] En cuanto al punto La forma en que obligatoriedad (sic) de asistencia del personal civil a las formaciones del personal militar, se relaciona con el protocolo II a la Convención de Ginebra. […] No tiene relación alguna puesto que la formación que se hace el último viernes de cada mes, es el mecanismo empleado en el Ejército Nacional

para informar los asuntos internos de la institución, (en este caso Establecimiento de Sanidad Militar 1006) el cual se considera cono un acto legitimo del servicio, cuyos propósitos corresponden al mejor cumplimiento de los fines perseguidos mejorar el sistema de salud de las fuerzas militares, y es totalmente basado en los deberes que tienen los empleados públicos al Servicio del Ministerio de Defensa Nacional, se rigen por el Decreto 1792 de 2000, «el cual como bien se encuentra detallado en el Art. 8 DEBERES con conexidad a la Ley 734 de 2000» (subraya original del texto). De igual forma, a folio 84 reposa el comprobante de envió por correo de la mencionada respuesta a la dirección de la señora Rosero Morales, calle 45 núm. 13 – 41 oficina 521 en Bogotá. Al consultar el número de guía de envío en la página web del servicio de correos Servientrega8, se verifica que la entrega se completó a su destinatario el 17 de marzo de 2017. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la entidad accionada, en el trámite de consulta, dio respuesta al derecho de petición según lo señalado por esta Sala en la impugnación, el día 14 de marzo de 2017, esto es, luego proferida la providencia del 7 de marzo que sancionó por desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 1006. Solo hasta el momento en que se surtió el grado jurisdiccional de consulta, se pudo determinar que efectivamente el Establecimiento de Sanidad Militar había tenido un actuar diligente en cuanto a la orden dada por el Consejo de Estado de

contestar en forma integral la petición. Debido a que se ha remediado la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, se reitera, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se debe probar la negligencia o el dolo de la persona sobre quien recae la responsabilidad de cumplir la sentencia. Esta Sala además advierte que el Tribunal no individualizó en debida forma al funcionario encargado de materializar la orden de tutela. No se evidencia la manera como pudo determinar que el capitán Edgar Ricardo Chisco Porras ostentaba el cargo de director del establecimiento de sanidad militar al momento 8 http://www.servientrega.com/RastreoContado/RastreoContado2.faces? idGuia=951179615&idPais=1 Consultado el 4 de abril de 2017. en el que se profirió la sentencia y que era él quien tenía la obligación al interior de la entidad de cumplirla. Situación anómala que también se concreta en el hecho de que dicho cargo ha sido ocupado por dos funcionarios distintos en menos de un mes9. Así pues, en el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido responsabilidad subjetiva del funcionario incidentado, no procede la sanción por desacato y deberá revocarla. En este orden de ideas, si bien es cierto se configuró la vulneración del derecho de petición aún dentro del trámite incidental, este se vio satisfecho en sede de consulta. En consideración a ello, se revocará la decisión del Tribunal que resolvió el incidente de desacato e impuso una sanción de multa equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente al capitán Edgar Ricardo Chisco Porras.

Finalmente, es del caso precisar a la entidad accionada que ha sido notorio dentro del expediente que conoce de la acción de tutela y del trámite incidental, por lo cual, no corresponde a la verdad que afirme que el fallo no le fue notificado y que por ello se le hubiera violado su derecho de defensa y contradicción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Resuelve

1. Se REVOCA la providencia del 7 de marzo de 2017 proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. En su lugar se

dispone:

2. NO SANCIONAR por desacato a la orden proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, al capitán Edgar Ricardo Chisco Porras, de conformidad con las consideraciones que anteceden. 9 El sargento primero Yarly Quintero Contreras en calidad de director (E) del Establecimiento de Sanidad Militar 1006, contestó el incidente de desacato el 3 de marzo de 2017, y mediante memorial del 17 de marzo de 2017, el director (E) del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1006, capitán José Carlos Villadiego solicitó la revocación de la sanción impuesta.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS