CE-25000-23-36-000-2016-02377-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara transitoriamente los derechos a la igualdad, debido proceso, buen nombre y honra / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir la legalidad de los actos administrativos / PERJUICIO IRREMEDIABLEExistencia En el presente caso, el señor [actor] fue herido en combate por proyectil de fusil en el esternón y el estómago, por lo cual perdió parte de los intestinos (…) y el estómago, además de parálisis en los dos pies y en la mano izquierda, así como secuelas psicóticas y delirio de persecución, lo que generó una pérdida de la capacidad laboral de 100% y el retiro del servicio. Ante tal situación, rechazar por improcedente la presente acción de tutela sería ineficaz, pues dada la situación especial de este caso, se podría ocasionar un perjuicio irremediable, lo que conlleva a que sí proceda la acción como mecanismo transitorio, hasta que se decida la solicitud de medida cautelar planteada por el accionante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (...) que cursa actualmente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (…) al acreditarse la inminencia de un perjuicio irremediable, esta Sala revocará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) y en su lugar concederá de forma transitoria el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 /DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 /

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-889 de 3 de diciembre de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al a naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de mayo de 2014, exp: 2014-00061-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Acerca del derecho a la salud y vida digna, ver: Corte Constitucional, sentencia T-859 de 25 de septiembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02377-01(AC)

Actor: JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO contra la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “ C”, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido

proceso, buen nombre y honra, presentada el señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLORZANO, se fundamenta en los siguientes:

1. HECHOS 1.1. Siendo oficial del Ejército Nacional, y encontrándose en servicio activo, el accionante fue impactado por un proyectil el 10 de julio de 2008, razón por la que sufrió pérdida de su capacidad laboral en un porcentaje del 100%, según lo dictaminado por la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional. 1.2. A causa de dicha invalidez fue retirado del servicio mediante la Resolución No. 2302 del 29 de abril de 2010, y se le reconoció pensión de invalidez a través de la Resolución No. 4274 del 25 de noviembre de 2010. 1.3. Contra los señalados actos administrativos el señor JORGE PEÑA SOLORZANO formuló acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 201000523, en la que se accedió a sus pretensiones de reintegro a la institución, y se ordenó el pago de las mesadas dejadas de percibir. 1.4. Ante la imposibilidad de ascenso dentro de la institución el aquí accionante se retiró voluntariamente, por lo que se expidieron las Resoluciones No. 1843 del 20 de abril de 2015 y No. 3840 del 19 de septiembre de 2016, en las que se ordena el reintegro de las mesadas pagadas durante el tiempo en que el oficial estuvo retirado por invalidez. 1.5. Por lo anterior, interpone acción de tutela con el fin que sean tutelados los

derechos fundamentales vulnerados con la expedición de las Resoluciones No. 1843 del 20 de abril de 2015 y No. 3840 del 19 de septiembre de 2016, mediante las cuales se «deja en firme la decisión de iniciar el cobro coactivo de las mesadas por mi devengadas mientras estuve retirado por invalidez, desconociendo que la sentencia1 que ordenó unos dineros a título de indemnización» y «se ordena iniciar las actuaciones tendientes a cobrar el dinero devengado por mi cuando estuve pensionado», respectivamente, en virtud de las cuales la Entidad accionada está presionando al señor JORGE PEÑA SOLORZANO para que reintegre a la Institución la suma de «117 millones de pesos so pena de declararme deudor del tesoro nacional y cobrarme intereses de mora por tal suma».

2. PRETENSIONES Solicita el accionante lo siguiente: «En razón de lo anterior, el accionante formuló como solicitud de amparo: ordenar a la Entidad accionada “que en el término de 48 horas se emitan los actos administrativos correspondientes tendientes a TERMINAR POR COMPLETO los efectos de las resoluciones de cobro 1843 del 20 de abril de 2015 y 3840 del 19 de septiembre de 2016” o en su lugar, suspenderlos provisionalmente, mientras el Magistrado sustanciador dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2016-00740 se pronuncia frente a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos enunciados, formulada por el aquí accionante el

pasado 30 de septiembre de 20162». (Fol. 73)

3. INFORMES Mediante auto de 22 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C” admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación, se pronunciara sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela y ejercieran su derecho de defensa. (Fol. 60) 1 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2010-00523, conocida por el Juzgado 9º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien a través de sentencia ejecutoriada del 24 de mayo de 2012 declaró nula la Resolución No. 2302 del 29 de abril de 2010 “mediante la cual se retiró del servicio activo del Ejército al señor Jorge Peña Solórzano por invalidez”, y como consecuencia de ello ordenó el reintegro del soldado y el pago a título de indemnización de los sueldos dejados de percibir como reparación al daño causado con el acto administrativo de retiro. 2 Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2016-00740 formulado por el señor Jorge Peña Solórzano, contra las Resoluciones No. 1843 del 20 de abril de 2015 y No. 3840 del 19 de septiembre de 2016, que cursa actualmente en el Despacho del Magistrado Carlos Alberto

Orlando Jaiquel.

3.1. La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES presentó informe y sostuvo que la tutela que nos convoca es improcedente, teniendo en cuenta que no es competencia del juez constitucional definir el no cobro de los dineros solicitados al accionante, ya que para ello existen otras herramientas legales dentro del ordenamiento, como los mecanismos contencioso-administrativos, además los actos administrativos censurados gozan de presunción de legalidad, y el ordenamiento jurídico ha dotado de herramientas igual de efectivas a la acción de tutela, que resultan más idóneas para suspender los efectos de un acto administrativo y evitar un perjuicio irremediable, como lo son las medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo. Manifestó que en presente caso no se advierte la inminencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del Juez Constitucional, toda vez que el Ministerio de Defensa Nacional a través de la resolución número 3840 de septiembre 19 de 2016, ordenó reconocer a partir del 20 de enero de 2016, una pensión mensual de invalidez a favor del Teniente Retirado del Ejército Nacional, PEÑA SOLORZANO JORGE ANDRÉS, siendo incluido en la nómina de pensionados desde el mes de octubre de 2016.

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C”, a través de sentencia de 30 de noviembre de 2016, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el accionante.

Indicó que en el presente caso no se cumplen los requisitos de procedencia, porque, en principio, ésta no procede contra actos administrativos, toda vez que existe un mecanismo ordinario de defensa judicial idóneo como es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, que debe ser utilizado para la protección de sus derechos, y no se probó ninguno de los requisitos del perjuicio irremediable para conceder la acción de manera transitoria. (Fols. 73-80)

5. IMPUGNACIÓN El señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO presentó impugnación del fallo de tutela de primera instancia y manifestó que sí existe la inminencia de un perjuicio irremediable, pues el accionante es una persona en condición de discapacidad y día a día debe enfrentar múltiples dificultades, desde las barreras arquitectónicas, hasta las inexistentes condiciones de desplazamiento. (Fol. 83) Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19913.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder, si:  ¿Es procedente la presente acción de tutela como mecanismo para dejar

sin efectos actos administrativos proferidos por la Nación – Ministerio de Defensa, para evitar un perjuicio irremediable? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿La Nación – Ministerio de Defensa – Grupo de Prestaciones Sociales vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al buen nombre y a la honra del señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO al expedir las Resoluciones No. 1843 del 20 de abril de 2015 y No. 3840 del 19 de septiembre de 2016, mediante las cuales se deja en firme la decisión de iniciar el cobro coactivo de las mesadas devengadas por el accionante mientras estuvo retirado por invalidez? 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales. Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la Carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. La Corte Constitucional ha reiterado en diversas jurisprudencias que la acción de tutela debe cumplir con ciertos requisitos específicos para su procedibilidad, manifestó que debe «(i) [presentar] relevancia constitucional, en cuanto sea una cuestión que plantea una discusión de orden constitucional al evidenciarse una afectación de un derecho fundamental; (ii) inmediatez, en cuanto la acción de tutela se concibe como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii)subsidiariedad, en razón a que este mecanismo sólo procede cuando se han agotado todas los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela.»4 Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, la Corte Constitucional señaló que «para que la tutela (…) proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos 4 Corte Constitucional. Sentencia T 889 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.»5 El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es una acción de naturaleza residual y subsidiaría, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto de encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa».6 3.2. DERECHO A LA SALUD Y VIDA DIGNA El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la salud ha sido uno de los más prolijos desde la promulgación de la Constitución Política de 1991 y la creación de la Corte Constitucional. En los primeros años de la Carta Política, la protección del derecho a la salud por vía de tutela solo era posible cuando se encontraba en conexidad con un derecho fundamental, de esa manera, su protección de manera autónoma se brindaba únicamente a los menores de edad y, en general, cuando se trataba de un sujeto de especial protección7. Sin embargo, con la sentencia T-859 de 2003, de la Corte Constitucional, se le otorgó al derecho a la salud la categoría de fundamental, lo cual permitió su

protección autónoma. Todo lo señalado, conlleva a manifestar que la violación al derecho a la salud de un ciudadano y a la vulneración de sus derechos fundamentales. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido en numerosas ocasiones la importancia del derecho a la salud y de la aplicación del principio de dignidad humana a las personas.

4. CASO CONCRETO 5 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T– 1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras. 6 Consejo de Estado. Sentencia del 5 de mayo de 2014. Radicación No: 19001-23-33-000-201400061-01. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 7 Consejo de Estado. Sentencia de cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015). Consejera

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En el presente caso, el señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO, presenta acción de tutela contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES por la presunta vulneración de derechos fundamentales vulnerados con la expedición de las Resoluciones No. 1843 del 20 de abril de 2015 y No. 3840 del 19 de septiembre de 2016, mediante las cuales se deja en firme la decisión de iniciar el cobro coactivo de las mesadas devengadas mientras estuvo retirado por invalidez y se ordena iniciar las actuaciones

tendientes a cobrar el total de ciento diecisiete (117) millones de pesos, so pena de declararlo deudor del tesoro nacional y cobrarle intereses de mora por tal suma. El accionante solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las resoluciones precitadas, mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que aún está en curso, sin embargo, interpone la presente acción como mecanismo transitorio para suspender el cobro coactivo de la suma anteriormente descrita. Así las cosas, para resolver el presente caso es necesario revisar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para que la accionante obtenga la protección de sus derechos fundamentales, para ello, cabe resaltar que es claro que el ordenamiento jurídico prevé la existencia de un mecanismo judicial por medio del cual la accionante puede solicitar dejar si efectos un acto administrativo, sin embargo, el artículo 86 de la Constitución establece la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, en el presente caso, el señor PEÑA SOLÓRZANO fue herido en combate por proyectil de fusil en el esternón y el estómago, por lo cual perdió parte de los intestinos –grueso y delgado– y el estómago, además de parálisis en los dos pies y en la mano izquierda, así como secuelas psicóticas y delirio de persecución (Fols. 43-45), lo que generó una pérdida de la capacidad laboral de 100% y el retiro del servicio. Ante tal situación, rechazar por improcedente la presente acción de tutela sería

ineficaz, pues dada la situación especial de este caso, se podría ocasionar un perjuicio irremediable, lo que conlleva a que sí proceda la acción como mecanismo transitorio, hasta que se decida la solicitud de medida cautelar planteada por el accionante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000 23 42 000 2016 00740 00 que cursa actualmente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, y en el cual se solicita la nulidad de las Resoluciones No. 1843 del 20 de abril de 2015 y No. 3840 del 19 de septiembre de 2016. En conclusión, al acreditarse la inminencia de un perjuicio irremediable, esta Sala de Subsección revocará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C”, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2016, por las razones anteriormente expuestas, y en su lugar concederá de forma transitoria el amparo solicitado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C”, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, en su lugar: SEGUNDO: AMPÁRASE TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales a la

igualdad, debido proceso, buen nombre y honra del señor JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO, mientras se resuelve la medida cautelar solicitada por el accionante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000 23 42 000 2016 00740 00 que cursa actualmente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera.

TERCERO: DÉJASE TRANSITORIAMENTE SIN EFECTOS las Resoluciones No. 1843 del 20 de abril de 2015 y No. 3840 del 19 de septiembre de 2016 del

Ministerio de Defensa.

CUARTO: LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ