CE-25000-23-36-000-2017-00121-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, TRABAJO Y ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Los resultados de las pruebas obedecen a la observancia de las reglas y procedimientos que rigen el concurso y se publicaron en la fecha definida con la CNSC [E]sta Sala considera que cuando se convoca a un concurso de méritos se deben respetar las reglas diseñadas para el objetivo propuesto, proveer cargos, y frente a las que se someten, tanto los participantes como las autoridades involucradas en la misma. De manera que, para el caso en particular no se encuentra que las autoridades demandadas hayan desconocido las reglas impuestas desde un inicio con la referida convocatoria, pues por el contrario, se ajustaron al diseño preestablecido y una vez realizados todos los procedimientos descritos, la Universidad de Pamplona generó los resultados obtenidos por cada uno de los concursantes en las pruebas de competencias básicas y funcionales y se publicaron en la fecha definida con la CNSC. De conformidad con lo anterior, para la Sala de manera alguna se vulneran los derechos fundamentales de la parte actora, puesto que la consolidación de resultados de las aludidas pruebas no resulta caprichosa ni arbitraria, ya que los cuales aceptó la demandante con su inscripción al cargo seleccionado. En consecuencia, se confirmará la decisión proferida el 9 de febrero de 2017 por el a quo que negó el amparo solicitado, pero por las razones antes mencionadas.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 2591 DE

1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos de méritos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de febrero de 2016, exp: 25000-23-36-000-2015-02718-01, C.P.

Alberto Yepes Barreiro. Acerca de la procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos de méritos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 5 de septiembre de 2013, exp: SU-617, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00121-01(AC)

Actor: MARCELA CASTRO OSPINA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora Marcela Castro Ospina, en contra del fallo de 9 de febrero de 2017, proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición La parte demandante, ejerció acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Universidad de Pamplona, con escrito recibido el 26 de enero de 2017 en la Secretaría General del Consejo de Estado, con el fin de

que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, así como al «… trabajo en condiciones justas, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos», los cuales consideró vulnerados con el resultado de las pruebas practicadas en desarrollo de la convocatoria 328 de 2015, que se adelantó para proveer cargos de carrera administrativa en la Secretaría de Hacienda Distrital. En consecuencia, la parte actora pretende que: «...

PRIMERO: TUTELAR en mi favor los derechos constitucionales fundamentales impetrados, ordenándole a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA – COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC. corregir la prueba básica y funcional por mi presentada, de acuerdo a los lineamientos preestablecidos, sobre la base de los ejes temáticos presentados por la misma para el direccionamiento de la prueba, según mis requerimientos presentados.

SEGUNDO: Se ordene a las entidades accionadas modificar la Puntuación De Los Factores De La prueba Básica y Funcional (sic) y sea realizada de manera adecuada otorgando la calificación adicional según las correcciones solicitadas.

TERCERO: Se ordene a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA – COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, publicar los nuevos resultados alcanzados en la prueba Básica y Funcional, junto con los resultados consolidados.» Asimismo, pidió como medida provisional lo siguiente «…en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, dada la urgencia que el caso amerita, con el fin de no causarme un perjuicio irremediable, le ruego ordenar, como MEDIDA PROVISIONAL, la

SUSPENSIÓN DE LA PUBLICACION (sic) DE LA LISTA DE ELEGIBLES

DEL EMPLEO PROFESIONAL ESPECIALIZADO CODIGO (sic) 222

GRADO 24 CODIGO (sic) OPEC 212853, DENTRO DEL CONCURSO DE MÉRITOS convocado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC mediante Acuerdo No. 542 del 02 de julio de 2015 según convocatoria 328 de 2015, ya que si esto se realizara, será inútil la tutela de los derechos suplicados mediante esta acción, puesto que el concurso quedará definido y terminado para los participantes en él (sic) incluidos y de los que estén en tránsito de tutela, haciendo intrascendente el fallo y la protección que se pretende invocar mediante la presente para proteger el derecho o evitar la producción de daños.» La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que mediante Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015 la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de

la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda. Indicó que las respectivas etapas del concurso se desarrollaron a través de la Convocatoria 328 de 2015 y que para ello mediante Resolución 4850 del 9 de diciembre de 2015 se adjudicó la licitación pública a la Universidad de Pamplona «…desde la etapa de verificación de Requisitos Mínimos hasta la Consolidación de la Información para la conformación de las listas de elegibles».

Agregó que se inscribió para el cargo denominado «Profesional Especializado Código 222 Grado 24 con número de empleo 212853», perteneciente a la dependencia Subdirección de Finanzas Distritales de la Secretaría de Hacienda Distrital, para la cual se ofertaron 3 vacantes. Adujo que luego de efectuar el cargue de documentos y quedar seleccionada, presentó las pruebas de competencias básicas y funcionales, y la de competencias comportamentales el 24 de julio de 2016. Agregó que en la misma fecha interpuso una queja por cuanto «…las preguntas no correspondían a los ejes temáticos propuestos dentro de los formatos establecidos para tal fin…». Añadió que también interpuso una queja escrita ante la CNSC el 29 de julio de 2016, por las irregularidades que se presentaron dentro de la elaboración de las referidas pruebas. Afirmó que recibió contestación vía electrónica el 3 de agosto de los mismos, a través de una «respuesta tipo» con la que se le indicó debido a la falta de publicación de los resultados de las pruebas escritas no era posible emitir una respuesta de fondo. Aseveró que, el 26 de agosto de 2016, la Universidad de Pamplona publicó los resultados de las pruebas básicas y funcionales, por lo que presentó nueva solicitud para que se le revisaran las pruebas de acuerdo con los lineamientos establecidos por la CNSC, especialmente, lo relacionado con las preguntas 32, 33, 58 y 91. Manifestó que, una vez realizada la publicación de los resultados definitivos de las pruebas básicas y funcionales para el cargo al cual aspiró, solo quedaron 9 personas que aprobaron la prueba según el puntaje mínimo de 65 establecido en

el artículo 32 del Acuerdo 524 de 2014. Señaló que, con ocasión de dichos resultados, ocupó la cuarta posición y en la prueba comportamental, quedó en tercer lugar. Asimismo, indicó que en la valoración de antecedentes obtuvo una posición de «5 o 6». Sostuvo que, la aludida universidad publicó individualmente los resultados, de manera que ninguno de los aspirantes podía determinar en qué posición se encontraba finalmente dentro de los empleos inscritos ni respecto de los demás concursantes. Resaltó que hasta ese momento contaba con un puntaje de 68.94, con lo que presuponía que alcanzaba a quedar dentro de los tres primeros puestos de la lista de resultados generales, de conformidad con la respectiva ponderación. Arguyó que, el 20 de enero de 2017, se publicaron los resultados consolidados, dentro del cual obtuvo el cuarto lugar, con un puntaje de 68.94, respecto de los aspirantes 1, 2 y 3, a quienes se les indicó como resultado total 73.52, 69.83 y 69.77, respectivamente.

3. Fundamento de la petición Consideró que sus garantías constitucionales se vulneraron, por cuanto las autoridades demandadas ratificaron la calificación que inicialmente le asignó a su prueba básica y funcional, sin tener en cuenta la reclamación que presentó.

Esgrimió que le causa un perjuicio irremediable, puesto que, contra dicha calificación no procede recurso alguno y, además, con ello se desconoce totalmente el mérito de la prueba básica sobre la cual no efectuó la corrección solicitada. Resaltó que, si se da lugar a la expedición de la lista de elegibles para el empleo

212853, para el cual concursó, perdería la posibilidad de acceder a un cargo público, ya que la calificación actual de las pruebas básicas y funcionales en nada le favorece, puesto que ocupó el cuarto lugar y las vacantes ofertadas son solo tres. Hizo referencia a la sentencia T-112 A del 2014 de la Corte Constitucional relacionada con la procedencia excepcional de la acción de tutela en concursos de mérito cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, este no resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable.

4. Trámite de la solicitud de amparo La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 30 de enero de 2017 admitió la solicitud de amparo y, en consecuencia, ordenó la notificación el rector de la Universidad de Pamplona y del presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que rindieran los respectivos informes.

Adicionalmente, ordenó ponerla en conocimiento de los participantes de la Convocatoria 328 de 2015-SDH, a través de la página web de dicha institución «… http://www.cnsc.gov.co la presente constitucional, para que si a bien lo tiene intervengan en la misma. [ ] Los interesados podrán acceder al expediente en el Edificio Virrey Torre Norte (Bogotá – Centro) – Secretaria (sic) del Despacho del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera-Subsección ‘C’». Asimismo, negó la solicitud de medida provisional por las siguientes razones: «… la solicitud efectuada por el actor de medida provisional, a juicio del Despacho, no está llamada a prosperar pues de la situación fáctica no se

encuentra predicable su necesidad para la (sic) superar una situación inminente, urgente, grave e impostergable que comprometa la efectividad de la decisión de fondo contrastado el carácter prevalente y sumario de la presente acción constitucional, y el hecho que la convocatoria aún se encuentra en trámite y la presente acción se resolverá dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la demanda»1.

5. Argumentos de defensa 5.1 Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) Esta autoridad demandada mediante escrito recibido el 2 de febrero de 2017, contestó a través de su asesor jurídico, de conformidad con la Resolución 0003 del 5 de enero de 2015 «Por la cual se delega la representación judicial y extrajudicial de la CNSC, en un funcionario del nivel asesor».

Solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora o, en su defecto, denegar la misma por los siguientes motivos: Indicó que, la demandante con este mecanismo constitucional pretende cuestionar el Acuerdo 542 del 2 del 2 de julio de 2015, por el cual se convocó al concurso abierto de méritos para proveer cargos de la Secretaría Distrital de Hacienda. Señaló que, el referido acuerdo es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, el cual surte efectos, ya que no ha sido declarado nulo ni ha sido suspendido por la jurisdicción contenciosa administrativa. Resaltó el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela que ha servido de

sustento a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de 1 En negrilla y subrayado en el texto original. procedencia de dicha vía constitucional. Para tal efecto hizo referencia a la sentencia T-106 de 1993 de la citada Corporación. Sostuvo que la presente demanda es improcedente ya que desconoce los presupuestos establecido por la Constitución Política, las cuales se desarrollan e interpretan por la aludida máxima corporación. Hizo referencia al proceso de construcción de las pruebas básicas y funcionales de la Convocatoria 328 de 2015, por lo que determinó lo siguiente: «…son claras y precisas la forma der las preguntas que debían evacuarse en los cuadernillos que son del mismo tipo de las que están presentes en la Guía de Orientación al Aspirante, y que en la actualidad son la (sic) utilizadas en cualquier tipo de concurso incluyendo las pruebas saber que utiliza el ICFES…» Agregó que, la reclamación identificada con el radicado 438697_27092016_18 que presentó la actora fue atendida de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 542 del 2 de julio de 2015. Señaló que, la Universidad de Pamplona realizó la validación de los ítems mediante la metodología de pares expertos para la validez de contenido, los cuales luego de elaborados, se procede a la realización de los talleres de validación. Hizo el análisis de cada pregunta que adujo la demandante como mal formuladas (ítem 33, 33, 58 y 91), de lo cual que el operador de la convocatoria ratificó la calificación obtenida por la aspirante en las pruebas básicas y funcionales.

Resaltó que, las pruebas aplicadas en la Convocatoria 328 de 2015 estuvo regida por los estándares requeridos para la elaboración de pruebas escritas objetivas de evaluación, y adicional a los controles durante la construcción y validación, la forma de las preguntas es revisada durante la diagramación y antes de la impresión de los cuadernillos. Indicó que, la etapa de análisis de datos, procesamiento de resultados y generación de resultados, es decir, la calificación, comprende una serie de actividades desarrolladas en pasos consecutivos, que finalizan con la toma de decisiones respecto de la estructura definitiva de cada prueba. Recalcó que la calificación directa se realizó en grupos inferiores a 10 personas, dado que el comportamiento matemático del modelo Rash contempla el comportamiento de la población y se ve afectado en grupos muy pequeños. Precisó que tanto el procesamiento como el análisis de resultados se realizó sin la identificación de los participantes en el proceso de selección y recalcó que la desde la inscripción en la convocatoria el aspirante acoge los lineamientos y disposiciones establecidas para el cargo seleccionado. 5.2 Universidad de Pamplona Dicha autoridad contestó el 2 de febrero de 2017, a través del coordinador de Gestión de Proyectos de la Universidad de Pamplona2, el cual solicitó se negaran las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, no existe vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por la parte demandante. Hizo referencia al lineamiento establecido por la Corte Constitucional respecto de la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela para controversias relacionadas con los concursos de méritos.

Indicó que, el aludido concurso se ciñó a la Constitución Política y demás normas legales que rigen el ingreso a la carrera administrativa, de manera que la actuación que ha desplegado ha sido concordante con los procedimientos fijados en la aludida convocatoria. Sostuvo que en la formulación de las preguntas puede que estas presenten distractores dispuestos para atención del participante, el cual si no los identifica puede que no conteste de forma correcta. Manifestó que en cumplimiento de sus obligaciones contractuales dio respuesta a la reclamación que presentó la actora con radicado 506021_27092016 e hizo referencia al proceso de elaboración de las pruebas y especialmente se refirió a las preguntas 32, 33, 58 y 91. Precisó que, las pruebas aplicadas dentro del proceso de selección de la Secretaría Distrital de Hacienda se realizan mediante procedimientos analíticos denominados «Teoría de Respuesta al Item y el Modelo de Rasch», los cuales permitieron obtener evidencias de la validez y la confiabilidad de las pruebas. Afirmó que contestó las reclamaciones de la demandante y en todo momento ha garantizado el debido proceso y el derecho a recibir respuesta, así como la transparencia y la eficacia del desarrollo del concurso. Resaltó que, en las pruebas aplicadas para el aludido concurso se aplicaron los estándares nacionales e internacionales requeridos para la elaboración de pruebas como esta, de manera que contaron con la suficiente rigurosidad técnica y metodológica con un alto nivel de calidad, lo que permitió la objetividad en la evaluación requerida en este tipo de procesos. Describió los pasos consecutivos para obtener el resultado definitivo de las pruebas, los cuales comprenden la etapa de análisis de datos, procesamiento y

generación de resultados (calificación). 2 Al cual le fueron delegadas la suscripción de los escritos de contestación de tutelas y desacatos promovidos en contra de la institución en el marco de la ejecución de convenios y/o contratos mediante Resolución 422 del 2 de junio de 2016. Adicionó que, no ha transgredido el derecho al ingreso a la carrera administrativa de la demandante, ya que esta se presentó en igualdad de condiciones al concurso abierto de méritos, por lo que, el simple hecho de no superar las pruebas aplicadas para el cargo al que aspiraba, no puede ser la razón para considerar que se le vulneran sus garantías constitucionales. Sostuvo que, no incurrió en distinción arbitraria con la cual se margine a la demandante, pues frente a situaciones similares a la suya, se ha pronunciado y ha actuado de manera igual, sin distingo alguno.

6. Sentencia de primera instancia La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 9 de febrero de 2017 negó el amparo solicitado, al considerar que la parte demandante cuenta con otro medio de defensa ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Precisó que lo pretendido por la parte actora se circunscribe a: «…

I. Corregir la prueba Básica – Funcional presentada de acuerdo a los lineamientos preestablecidos sobre la base de los ejes temáticos según los requerimientos presentados.

II. Se ordene a las entidades accionadas a (sic) modificar la puntuación de los factores de la prueba Básica – Funcional y sea realizada de manera adecuada otorgando la calificación adicional según las

correcciones solicitadas.

III. Se ordene a la Universidad de Pamplona y Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, a publicar los nuevos resultados alcanzados en la Prueba Básica – Funcional junto con los resultados consolidados.» Sostuvo que, no resulta idónea la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos invocados por la parte actora, pues solo procede de forma excepcional en garantía de quien en lista de elegibles ocupa el primer puesto.

Hizo referencia a la sentencia SU-617 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, relacionada con la procedencia de las acciones de tutela para controvertir concursos de méritos. De dicha decisión el a quo destacó que: «…era necesario determinar si en el marco de un concurso la demanda radica sobre actos administrativos de trámite, estos simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas» Agregó que, en ese mismo pronunciamiento, se indicó que el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011, estableció que por regla general los actos de trámite no son susceptibles de recursos en «vía gubernativa» y que su control únicamente es practicable frente a los actos definitivos. Adujo que, la acción de tutela no resulta idónea para ordenar a las demandadas efectuar correcciones pretendidas por la tutelante, ello en atención a que las pautas o reglas del concurso de mérito para el acceso a la carrera administrativa son inmodificables.

Añadió que no le es dable al juez de tutela efectuar variaciones a las reglas de los concursos de méritos en los criterios de calificación aplicados por el operador logístico del concurso, pues de hacerlo, se lesionarían los principios propios del Estado Social de Derecho. Afirmó que, no se evidencia dentro del proceso que las entidades desbordaran de manera irrazonable y desproporcionada sus actuaciones en perjuicio de los derechos fundamentales de la parte actora. Aseveró que, la inconformidad que planteó la demandante respecto de la formulación de preguntas que a su juicio no concuerda con los ejes temáticos publicados e incluso los reproches sobre su calificación obtenida en el concurso, deben ser controvertidas ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Manifestó que, el uso de la acción de tutela debe reservarse para amparar graves afectaciones a los derechos fundamentales derivados de situaciones que configuren un perjuicio irremediable y que no puedan ser amparadas por los mecanismos judiciales ordinarios.

7. La impugnación La parte actora mediante escrito radicado el 17 de febrero de 2017, impugnó la anterior decisión, al considerar que no existe otro mecanismo que pueda presentar en contra de las respuestas dadas por instituciones contratadas por la CNSC ni para controvertir los resultados de las pruebas en los concursos de mérito.

Sostuvo que, solo ha contado con la simple reclamación frente a la que simplemente obtuvo una respuesta tipo, sin fondo y sobre la cual no procede recurso alguno, por lo que, a su juicio, solo cuenta con la acción de tutela para

hacer valer sus derechos fundamentales. Indicó que el fallo impugnado carece de las condiciones necesarias para poder tenerla como una sentencia congruente por las siguientes razones: «… a) No se ajusta a los hechos antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de la petición de mi poderdante (sic); b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas; d) Incurre el fallador en error especial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta inane a las pretensiones del actor (sic), por errónea interpretación de sus principios. …» Señaló que, frente a la respuesta de la CNSC y la Universidad de Pamplona la acción de tutela no puede ser de carácter residual y subsidiaria, puesto que cuando se expida el acto administrativo donde se expida la lista de elegibles para el cargo al cual se postuló se le produciría un perjuicio irremediable. Manifestó que, si bien se atiene a condiciones preestablecidas que propuso la CNSC desde un principio, no se cumplieron a cabalidad por no seguir los temas planteados dentro de los ejes temáticos propuestos desde el inicio, que es sobre lo cual se funda su reclamo. Agregó que, no se garantizó su derecho a la igualdad frente a los demás participantes dentro del concurso, pues no se realizaron preguntas sobre los temas señalados en el respectivo eje temático. Añadió que, persiste en su reclamo, ya que la entidad no dio respuesta de fondo ni

realizó las respectivas correcciones en atención a las preguntas que no se encontraban dentro de los ejes temáticos planteados. Adujo que, no cuenta con otra acción, salvo la tutela, con la que pueda defender sus derechos, pues al momento no existe acto administrativo que pueda debatir ante la jurisdicción contenciosa administrativa y de ser el caso, estos medios tienen un término de duración superior. Afirmó que, es idónea la acción de tutela, pues así lo ha establecido la Corte Constitucional en la sentencia T-386 de 2016, dado que concurren los presupuestos fácticos para que se configure un perjuicio irremediable. Resaltó que, desde el 8 de febrero de 2016 se inició la expedición de los actos administrativos que contienen las listas de elegibles de cargos de la planta global de la Secretaría Distrital de Hacienda, lo que hace inminente la necesidad de protección de sus garantías. Recalcó que el perjuicio es grave, en la medida de que si se expide la respectiva lista de elegibles sin que las autoridades demandadas realicen las correcciones del caso se le vulnerarían sus derechos fundamentales. Sostuvo que, se requieren medidas urgentes para superar el daño frente a la inminencia del perjuicio, ya que no existe un acto administrativo que pueda controvertir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Mencionó que, dentro de la Guía de Orientación para la presentación de las pruebas escritas de competencias básicas, funcionales y comportamentales, dentro del numeral 3° correspondiente al marco general de la prueba se define como ejes temáticos los siguiente: «Ejes temáticos: En la preparación y elaboración de pruebas de selección

para la provisión de empleos públicos de carrera en Colombia, se ha empleado el término ‘ejes temáticos,’ para referirse a los tópicos o áreas del conocimiento o del saber alrededor de los cuales se elaborarán los ítems de la (s) prueba (s) o instrumentos de evaluación. Los ejes temáticos representan el dominio o universo de conocimientos que se pretende medir para cada uno de los empleos convocados, los cuales comprenden las áreas del saber que se requieren sean de manejo del concursante, el cual eventualmente desempeñará las funciones del empleo por el cual está concursando.» (negrilla fuera del texto original)

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de tutela de primera instancia, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar, confirmar o modificar el fallo proferido el 9 de febrero de 2017 por la Subsección C de Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente el amparo solicitado.

Para el efecto, se determinará, en primer término, la procedencia de la presente acción de tutela ante la posible existencia de otros medios de defensa judicial y en caso de superarse dicho presupuesto, si se lesionaron los derechos fundamentales invocados por la parte actora con ocasión de la calificación obtenida en la pruebas básicas y funcionales dentro de la Convocatoria 328 de 2015 adelantada por la CNSC para proveer cargos de carrera administrativa en la Secretaría Distrital de Hacienda.

3. Procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos de méritos

para cargos públicos de carrera Esta Sala consideraba procedente excepcionalmente la acción de tutela cuando se cuestionaban las decisiones y el trámite proferidos al interior de un concurso de méritos, en el entendido de que los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico no resultaban idóneos. No obstante, el criterio que actualmente justifica la procedencia de frente a los actos expedidos durante el trámite del concurso, no radica en que dichos medios resulten ineficaces, pues para ello se cuenta con la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, sino, porque esos actos, si bien pueden definir la situación de ciertos aspirantes, son actos preparatorios y, por tanto, no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-617 de 2013, consideró: «Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos de trámite, es importante precisar con respecto a su definición que estos no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas. … Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la administración, el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA,

Ley 1437 de 2011) ha previsto que los actos de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, de forma que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien denotando alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo». Así las cosas, la acción de tutela resulta ser la vía idónea para controvertir dichos actos, por cuanto no se cuenta con otro medio de defensa judicial para hacerlo, de manera que esta Sección fijó reglas claras sobre el tema, en el siguiente sentido: «…ésta Sala3 ha precisado que la tutela será procedente, en estos casos, solamente si no se ha configurado una lista definitiva de elegibles, dado que una vez la mencionada lista se encuentre en firme, se podría atentar contra los derechos subjetivos de sus integrantes, los cuales pueden tener situaciones jurídicas consolidadas, motivo por el cual ha considerado que no es pertinente la modificación y mucho menos la suspensión de la lista…»4. De manera que, la acción de tutela procede de forma excepcional contra actuaciones proferidas dentro de concursos públicos de méritos, siempre y cuando no se haya emitido lista de elegibles, p