CE-25000-23-36-000-2017-01564-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / SIMPLE NULIDAD Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medios idóneos para discutir decisiones proferidas por la administración / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Sala considera que la acción de tutela se torna improcedente para discutir decisiones proferidas por la administración cuando el accionante cuente con un mecanismo de defensa judicial para tales fines, por tanto para el presente caso la interposición en vía ordinaria del medio de control de simple nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, serían los medios idóneos para discutir lo pretendido. De manera tal que los argumentos expuestos por la parte actora carecen de fundamento en el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado ni sustituido por el juez de tutela. Es decir, el ámbito propicio para discutir cualquier modificación u objeción contra las decisiones administrativas como en este caso la Convocatoria 430 de 2016, que a juicio de [la accionante] limitó sus derechos fundamentales a la libre concurrencia al empleo público y a la igualdad, deben ser adelantado a través de los medios de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la cual además está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al carácter subsidiario de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de septiembre de 2001, exp. T983, M.P. Álvaro Tafur Galvis y sentencia de 7 de marzo de 2011, exp. T-145, M.P. Mauricio González Cuervo. En cuanto al carácter irremediable del perjuicio para conceder el amparo de los derechos fundamentales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de julio de 2008, exp. T-702, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia de 6 de diciembre de 2005, exp. T-1277, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-01564-01(AC)

Actor: NOHORA MARLENY CORAL OJEDA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Nohora Marleny Coral

Ojeda, contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A”, que en la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO: Negar por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora NOHORA MARLENY CORAL OJEDA, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.” (fl. 90). ANTECEDENTES El 18 de agosto de 2017, la señora NOHORA MARLENY CORAL OJEDA, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SEVRICIO CIVIL – CNSC, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la libre concurrencia, igualdad y trabajo.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “1. Suspender la Convocatoria 430 de 2017 y por tanto se modifique el cronograma y la venta de Pines. “2. Modificar la Convocatoria 430 de 2017, en el sentido de establecer un mecanismo que me permita inscribirme a la convocatoria en VARIAS SUPERINTENDENCIA (el Acuerdo 1336 convoca a 7 Superintendencia) y en el NUMERO DE CARGOS (la Convocatoria 430 oferta 2.950 vacantes) en los que cumpla con los requisitos del cargo. (fl. 4) Dentro de la acción de la referencia y a efectos proteger los derechos fundamentales invocados, la actora solicitó como medida cautelar: 1. “Suspender la Convocatoria 430 de 2017 y por tanto se modifique el

cronograma y la venta de Pines.

2. Modificar la Convocatoria 430 de 2017, en el sentido de establecer un mecanismo que me permita inscribirme a la convocatoria en VARIAS SUPERINTENDENCIA (la convocatoria 430 oferta 2.950 vacantes) en los que cumpla con los requisitos del cargo.” (fl. 2).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Manifiesta la demandante que el cronograma de la Convocatoria 430, la que abrió concurso público de méritos para proveer los empleos vacantes en las Superintendencias. 2.2. En la convocatoria se dispuso que los aspirantes únicamente podían inscribirse a un (1) cargo, hecho que a su juicio limita sus derechos a la libre concurrencia, igualdad y trabajo dado que cumple con los requisitos para aspirar a varios de los empleos ofertados. (fl. 2)

3. Fundamentos de la acción Sostuvo la demandante que la convocatoria 430 para proveer vacantes en las diferentes Superintendencias, vulnera sus derechos fundamentales a la libre concurrencia, igualdad y trabajo, en tanto establece que se podrá inscribir únicamente a un cargo, desconociendo los casos en los cuales los aspirantes cumplan con los requisitos para otras vacantes, tal como sucede en el caso de la actora. (fls. 3-4)

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Previo admitir la acción de la referencia, la Sección Tercera – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó requerir a la demandante

para que indicara con claridad los hechos que fundamentaron la presente acción, así como los fundamentos de derecho por los cuales consideraba vulnerados sus derechos. (fl. 45) 4.2. Mediante auto del 01 de septiembre 2017, el despacho de conocimiento dispuso (i) admitir la acción de tutela presentada por Nohora Marleny Coral Ojeda y (ii) notificar la existencia de la acción a los sujetos procesales correspondientes a fin de rendir informe sobre los hechos expuestos en la acción. (fl. 42) En lo relacionado con la solicitud de medida cautelar, el despacho resolvió no acceder a ello mediante auto del 01 de septiembre de 2017, argumentó que aceptar la medida provisional implicaría realizar un estudio de fondo sobre la situación objeto del fallo de tutela, y por otro lado no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. (fl. 3) 4.3. Mediante memorial dirigido al fallador de primera instancia, la demandante reiteró que la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC – limitó sus derechos fundamentales a la libre concurrencia, igualdad y trabajo, pues considera que el número de vacantes ofertadas en las Superintendencias es lo suficientemente amplio como para poder inscribirse únicamente a un (1) cargo. (fl. 4) 4.4. La Comisión Nacional del Servicio Civil frente a la acción de la referencia precisó que las pretensiones son improcedentes, teniendo en cuenta que estaban encaminadas a discutir la legalidad de los actos administrativos que dieron origen a la convocatoria 430 de 2016, los cuales atendiendo su carácter de generales, impersonales y abstractos sólo podían ser discutidos a través del medio de control

de nulidad y restablecimiento del derecho. Por otro lado, sostuvo la CNSC que la supuesta vulneración y limitación al acceso a los cargos públicos a la que hace alusión la demandante, no existe, pues esta cuenta con las facultades para convocar a concurso de méritos los empleos vacantes existentes en varias entidades, y frente a la restricción de inscribirse a un solo empleo de la convocatoria, la misma obedece a principios como la función administrativa. (fl. 61)

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 14 de septiembre de 2017, la Sección Tercera – Subsección “A” - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó por improcedente la acción de tutela presentada por Nohora Marleny Coral Ojeda.

Sostuvo la Sala de decisión que por regla general la acción de tutela no es procedente contra actos administrativos, excepto cuando con la expedición de dichos actos se configure una afectación grave de derechos fundamentales, por tanto, para el caso concreto la parte accionante no elevó argumentos suficientes que permitieran desvirtuar la idoneidad de los otros mecanismos de defensa judicial, así como tampoco la existencia de un perjuicio irremediable. (fl. 88) Conforme a lo anterior, el fallador de primera instancia precisó que en caso de que la tutelante considerara vulnerados sus derechos, la Ley 1437 de 2011 en su artículo 138 contemplaba la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de la cual podía controvertir las actuaciones administrativas que limitaban su acceso a los diferentes cargos públicos. (fls. 89-90)

6. Impugnación La actoras impugnó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”. 6.1. Manifestó que contra el acuerdo que 1336 de 2016 que creó la convocatoria 430 de 2016 emitida por la -CNSC-, cursa una demanda de nulidad ante el Consejo de Estado, sin embargo recurrió al presente medio a fin de amparar sus derechos fundamentales y poder aspirar a varios de los empleos ofertados según su perfil de comunicadora social. 6.2. De otro lado, la demandante insistió en que el número de vacantes ofertados por las siete (7) Superintendencias (área de comunicación social), es lo suficientemente amplio como para que la Convocatoria 430 limite a los participantes a inscribirse únicamente a un (1) cargo, vulnerando con ello su derecho a la libre concurrencia y a la igualdad. Por tanto pidió suspender la convocatoria mencionada en el sentido de establecer un mecanismo que permita inscribirse en varios de los cargos ofertados por las Superintendencias. (fls. 6-9)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si resulta procedente a través de la presente acción, suspender la Convocatoria N° 430 de 2017, por medio de la cual se dio apertura al concurso de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal de las Superintendencias de Administración Pública Nacional; además de modificar dicha convocatoria a fin de que los aspirantes puedan inscribirse a varios cargos ofertados y no únicamente a uno (1) como lo establecen los acuerdos.

3. Carácter subsidiario de la acción de tutela Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía propia del debido proceso, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto1.

Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del

numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona2. Sin embargo, se pueden presentar situaciones extraordinarias en las cuales el titular de un derecho no le es posible esperar a que la jurisdicción ordinaria o contenciosa se pronuncie, pues el hacerlo, podría ocasionarle un perjuicio irreparable, situación ante la cual, la acción de tutela se torna en el medio idóneo y eficaz para proteger transitoriamente el derecho fundamental amenazado o vulnerado, mientras se resuelve el asunto litigioso o el conflicto de carácter legal. Entonces, solamente en los eventos en los cuales el conflicto planteado desborda el marco meramente legal, y pase al plano constitucional, el juez de tutela estaría 1 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 2 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). en la obligación de decidir de fondo una solicitud de esta naturaleza, y a tomar las medidas pertinentes para la protección del derecho vulnerado o amenazado3.

4. Análisis del caso concreto 4.1. Del estudio del expediente observa la Sala que, mediante el Acuerdo N° CNSC 20171000000106 del 17 de julio de 2017, que modificó el Acuerdo N° 20161000001336 del 10 de agosto de 2016, se convocó a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente a las Superintendencias de la Administración Pública Nacional – Convocatoria 430 de 2016, Superintendencias -4, concurso al que según Nohora Marleny Coral Ojeda es aspirante. 4.2. De los fundamentos y alegaciones de la presente acción de tutela, se infiere que lo pretendido por la demandante es suspender la convocatoria 430 de 2016 y modificar su programa, esto con el fin de establecer un mecanismo que permita la inscripción de los aspirantes a varios de los cargos ofertados siempre que cumplan con los requisitos, y no únicamente a un (1) cargo tal como lo establecen los acuerdos de dicha convocatoria. 4.3. Frente a lo anterior, la Sala considera que la acción de tutela se torna improcedente para discutir decisiones proferidas por la administración cuando el accionante cuente con un mecanismo de defensa judicial para tales fines, por tanto para el presente caso la interposición en vía ordinaria del medio de control de simple nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, serían los medios idóneos para discutir lo pretendido. De manera tal que los argumentos expuestos por la parte

actora carecen de fundamento en el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado ni sustituido por el juez de tutela. 4.4. Es decir, el ámbito propicio para discutir cualquier modificación u objeción contra las decisiones administrativas como en este caso la Convocatoria 430 de 2016, que a juicio de Nohora Marleny Coral Ojeda limitó sus derechos fundamentales a la libre concurrencia al empleo público y a la igualdad, deben ser adelantado a través de los medios de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la cual además está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. 4.5. Conforme a lo anterior, los medios ordinarios resultan idóneos y eficaces para lograr lo pretendido por la demandante, pues desde la presentación de la 3 Corte Constitucional. Sentencias T1083 de 2002, T-076 de 2003 y T-1277 de 2005. 4 Ver Folios 81 a 86 demanda se pueden solicitar y adoptar medidas cautelares preventivas, anticipativas y conservativas como lo señala el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo. 4.6. Ahora bien, en reiteradas oportunidades la Jurisprudencia Constitucional ha establecido la improcedencia de la acción de tutela para discutir actos administrativos, excepto cuando con la expedición de las decisiones de la administración se cause un perjuicio irremediable, caracterizado por ser inminente, grave, urgente e impostergable. Sin embargo de las pruebas aportadas al expediente, no se puede inferir que la señora Nohora Marleny Coral Ojeda se encuentre en una situación apremiante

que amerite la intervención de un juez de tutela, así como tampoco que se le esté generando un perjuicio grave en injustificado con las actuaciones administrativas que pretende discutir. 4.7. Por último, la Sala advierte que tal como lo manifestó la accionante en su escrito de impugnación5, se encuentra en curso un proceso de nulidad con solicitud de suspensión provisional, contra la Convocatoria 430 de 20166 (Radicación N° 2017-00299-00); situación que permite corroborar aún más la improcedencia de la presente acción, ya que bajo ningún motivo puede admitirse la acción de tutela como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley, y menos aún reemplazar los procesos ordinarios o especiales. Consagra el artículo 2237 del CPACA que en los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, cualquier persona podrá pedir su reconocimiento como coadyuvante de cualquiera de las partes desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, y que podrá efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda. Por lo tanto, la accionante está habilitada temporalmente para intervenir como coadyuvante, pues aún no ha sido realizada la audiencia inicial. 5 Ver folio 96 del expediente 6http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=h %2bGj2doZ4SB2j6Zq2ZxniA1OQik%3d 7 “COADYUVANCIA EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta

en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal”. 4.8. Por lo anterior, la sala confirmará la decisión impugnada, en el entendido que debió declararse improcedente la presente acción, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 14 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”, por las razones y en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR esta sentencia a los interesados por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero