CE-25000-23-37-000-2016-01180-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA El señor [J.S.M.M.], presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y petición, contenida en la sentencia del 17 de marzo de 2016, en el cual la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) [O]bserva la Sala que el cumplimiento otorgado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, a la orden de amparo proferida en favor del señor [J.S.M.M.], ha sido parcial, toda vez que fue reactivado en el servicio de salud del subsistema de las fuerzas militares, y le fue resuelto el derecho de petición mediante oficio (…) de fecha 8 de junio de 2017. (…) [L]a Sala considera que si bien a la fecha no se ha acatado de manera puntual la orden de tutela emitida en favor del señor [J.S.M.M.], en lo que a la realización del examen médico o Junta Medica Laboral se refiere, no se puede desconocer que dicha orden no resulta de cumplimiento inmediato tal y como se ordenó, y que en ese sentido, la entidad se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para ello, en lo cual tiene incidencia el actuar diligente del mencionado señor. Razón por la cual, la Sala

revocará la sanción impuesta a los señores Brigadier General [G.L.G.], en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y el General [J.P.R.B.], Comandante General de las Fuerzas Militares, en tanto han otorgado cumplimiento en lo que le ha sido posible a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia en lo que a la prestación del servicio médico pretendido se refiere, y acreditó que dio respuesta al derecho de petición, como también se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para la realización de la Junta Médica Laboral ordenada (…).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01180-01(AC)A

Actor: JOHAN STEVEN MORENO MARTÍNEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de 22 de mayo de 2017, proferida por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 17 de marzo de 2016, emitida por esa Corporación.

I. ANTECEDENTES El señor Johan Steven Moreno Martínez, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, salud y seguridad social presentó a través de apoderado judicial acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, con el fin de que le fuere contestado el derecho de petición que presentó en el mes de diciembre de 2016, ante ellos, y le sean prestados los servicios médicos asistenciales, valoración de especialistas y el tratamiento correspondiente a las enfermedades que padece, originadas por la prestación del servicio militar, y por último, que sea convocada la junta medicó laboral respectiva.

El conocimiento de la acción de tutela le correspondió a la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia de 17 de marzo de 2016, resolvió: «[…] PRIMERO: CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad a la vida y derecho de petición que han sido vulnerados por la entidad accionada al señor Johan Steven Moreno Martínez, identificado con la C.C No. 1.030.657.601 de Bogotá, por las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, el Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, practique un examen médico al señor Johan Steven Moreno Martínez, identificado

con la C.C No. 1.030.657.601 de Bogotá que determine su actual estado de salud y las afecciones que padece.

TERCERO: ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las Fuerzas Militares, suministrar al señor Johan Steven Moreno Martínez

identificado con C.C No. 1.030.657.601 de Bogotá, la atención médica hospitalaria, farmacéutica, de psicología o de psiquiatría, necesaria para la recuperación de la salud del accionante, hasta cuando esta se encuentre restablecida en su totalidad, en caso de que del resultado de la valoración médica aquí ordenada, se determine que las dolencias que padece el tutelante se originaron en la prestación del servicio. 1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 20 de junio de

2017. (…)” Con escrito radicado el 1° de febrero de 2017, el actor promovió ante la subsección F sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitud de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada.

La subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previo a dar trámite al incidente de desacato, emitió auto de 7 de febrero de 20172, en el cual requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero y al Comando General de las Fuerzas Militares, para que informaran las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. El 20 de febrero de 2017, la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia reiteró a las autoridades

accionadas rendir informe de los trámites que han realizado para cumplir lo dispuesto en la orden de amparo. En la medida que no existió pronunciamiento al requerimiento previo, la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 17 de abril de 20173, tramitó la solicitud de desacato propuesta por el accionante, y requirió al funcionario antes referido, para que rindieran informe acerca del cumplimiento del fallo de tutela. Decisión debidamente notificada mediante correo electrónico en la misma fecha4. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad accionada, el Tribunal de conocimiento, mediante providencia de 22 de mayo de 2017, resolvió: “(…) PRIMERO: DECLARAR en desacato al Comandante General de las Fuerzas Militares Juan Pablo Rodríguez Barragán y al Director General de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero, por el incumplimiento de la sentencia de 17 de marzo de 2016, proferida por esta subsección. 2 F. 9 3 F. 14. 4 F. 15-18.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, IMPÓNGASE sanción al comandante General de las Fuerzas Militares señor General Juan Pablo Rodríguez Barragán y al director General de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional señor Brigadier General Germán López Guerrero, correspondiente a multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales a cada uno, en favor del Tesoro Nacional – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la cual deberá cancelar dentro de los cinco (5) días

siguiente a la ejecutoria de esta providencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. (…)” Para resolver se,

II. CONSIDERA

1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19915 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar6. 5 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991.

6 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”7. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. La Corte Constitucional8 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la

sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: 7 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] 8 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”9. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en

sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo10. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.

2. Del análisis del caso en concreto El señor Johan Steven Moreno Martínez, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y petición, contenida en la sentencia del 17 de marzo de 2016, en el cual la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó: «[…] PRIMERO: CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad a la vida y derecho de petición que han sido vulnerados por la entidad accionada al señor Johan Steven Moreno Martínez, identificado con la C.C

No. 1.030.657.601 de Bogotá, por las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, el Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, practique un examen médico al señor Johan Steven Moreno Martínez, identificado

con la C.C No. 1.030.657.601 de Bogotá que determine su actual estado de salud y las afecciones que padece.

TERCERO: ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las Fuerzas Militares, suministrar al señor Johan Steven Moreno Martínez 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 10 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003.

identificado con C.C No. 1.030.657.601 de Bogotá, la atención médica hospitalaria, farmacéutica, de psicología o de psiquiatría, necesaria para la recuperación de la salud del accionante, hasta cuando esta se encuentre restablecida en su totalidad, en caso de que del resultado de la valoración médica aquí ordenada, se determine que las dolencias que padece el tutelante se originaron en la prestación del servicio. […]” Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 22 de mayo de 2017, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez, que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.

Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, se recibió en la Secretaria General de esta Corporación, memorial el día 30 de junio de 2017, suscrito por el Brigadier General Germán López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército, a través del cual rindió informe sobre las acciones tomadas para el cumplimiento del fallo, bajo los siguientes argumentos: - Manifestó que la dirección de Sanidad del Ejército no ha vulnerado el derecho fundamental de petición del accionante, toda vez que mediante oficio No. 20173390943461 de fecha 8 de junio de 201711, procedió a dar respuesta a dicha solicitud, el cual fue notificado a la dirección electrónica del apoderado judicial del señor Johan Steven Moreno12. - Ahora, en lo que respecta a la valoración por medicina especializada, con el fin de que posteriormente se lleve a cabo, en favor del actor, la Junta Médica Laboral o examen de retiro, señaló que procedió a verificar en el sistema de medicina laboral, si el tutelante había ejecutado la parte inicial de su proceso, que corresponde al debido diligenciamiento y radicación de su ficha médica en el establecimiento de Sanidad Militar más cercano, y que una vez verificado, el sistema arrojó que el Señor Johan Steven Moreno, hasta la fecha no ha realizado el primer paso del protocolo, lo que hace imposible por parte de esta Dirección definir su situación Médico Laboral. 11 Fl. 57-59 12 Fl. 60 - Igualmente, indicó que en aras de garantizar el cumplimiento del fallo de tutela, remitió al apoderado judicial del accionante, en tres oportunidades la ficha médica para su respectivo diligenciamiento13.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, a la orden de amparo proferida en favor del señor Johan Steven Moreno Martínez, ha sido parcial, toda vez que fue reactivado en el servicio de salud del subsistema de las fuerzas militares, y le fue resuelto el derecho de petición mediante oficio No. 20173390943461 de fecha 8 de junio de 2017. Sin embargo, llama la atención de la Sala, que pese a que la Dirección de Sanidad viene adelantando las gestiones pertinente para dar cumplimiento a la orden de que “en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, se practique el examen médico del señor Johan Steven Moreno Martínez, (…)”; se advierte que dicha orden no resulta de cumplimiento inmediato, toda vez, que la realización de la misma, no depende única y exclusivamente de la voluntad de la Dirección de Sanidad sino también del actuar del actor, como lo es el diligenciamiento de la ficha médica unificada, así como obtener los conceptos médicos de especialistas o exámenes médicos a que haya lugar, con el fin de determinar en debida forma su situación médica laboral actual; por ello se insiste, que si bien la responsabilidad de la realización del examen médico o la Junta Médica Laboral está en cabeza de la entidad de sanidad, ello solo es posible con el actuar simultaneo y diligente de quien la requiere. No obstante, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente la Dirección General de Sanidad, en tres oportunidades remitió a través de oficios

No. 20168450481381 de 21 de abril de 201614, 20173390933131 de 7 de junio de 201715, y 20172290943461 de 8 de junio de 201716, la respetiva ficha médica unificada para su respectivo diligenciamiento, en acatamiento de la orden de tutela cuyo cumplimiento se persigue, sin que hasta la fecha el accionante haya realizado el trámite. 13 Fl. 57-70 14 Fl. 63 vto. 15 Fls. 57-70 16 Fls. 64-65 vto. Dicho lo anterior, la Sala considera que si bien a la fecha no se ha acatado de manera puntual la orden de tutela emitida en favor del señor Johan Steven Moreno Martínez, en lo que a la realización del examen médico o Junta Medica Laboral se refiere, no se puede desconocer que dicha orden no resulta de cumplimiento inmediato tal y como se ordenó, y que en ese sentido, la entidad se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para ello, en lo cual tiene incidencia el actuar diligente del mencionado señor. Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta a los señores Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y el General Juan Pablo Rodríguez Barragán, Comandante General de las Fuerzas Militares, en tanto han otorgado cumplimiento en lo que le ha sido posible a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia en lo que a la prestación del servicio médico pretendido se refiere, y acreditó que dio respuesta al derecho de petición, como también se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para la realización de la Junta Médica Laboral ordenada, tal

y como de manera detallada se explicó. En consecuencia, se insta al señor Johan Steven Moreno Martínez a ejercer su papel activo, para lograr el total cumplimiento de la orden de amparo de 17 de marzo de 2016, ya que el procedimiento para convocar la Junta Médica Laboral así lo requiere, pues la Dirección de Sanidad está a la espera de que diligencie y radique en el establecimiento de Sanidad más cercano la ficha médica y así definirle su situación Médico – Laboral. Adicionalmente, se conmina al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, seguir cumpliendo la orden de amparo en mención, en lo referente a la prestación de los servicios médicos y, que una vez el accionante haya tramitado la ficha médica, proceda a realizar las gestiones necesarias para convocar la respectiva Junta Médico Laboral. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 22 de mayo de 2017, proferido por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó con multa de 2 SMMLV a los señores Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, y el General Juan Pablo Rodríguez Barragán, Comandante General de

las Fuerzas Militares.

SEGUNDO: INSTAR se insta al señor Johan Steven Moreno Martínez a ejercer su papel activo, para lograr el total cumplimiento de la orden de amparo de 17 de

marzo de 2016, ya que el procedimiento para convocar la Junta Médica Laboral así lo requiere, pues la Dirección de Sanidad está a la espera de que diligencie y radique en el establecimiento de Sanidad más cercano la ficha médica y así definirle su situación Médico – Laboral.

TERCERO: COMINAR al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, seguir cumpliendo la orden de amparo en mención, en lo referente a la prestación de los servicios médicos y, que una vez el accionante haya tramitado la ficha médica, proceda a realizar las gestiones necesarias para convocar la respectiva Junta Médico Laboral.

CUARTO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER