CE-25000-23-37-000-2017-00314-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En el caso sub examine se encuentra probado que la señora [A.H.M] y los otros presentaron derechos de petición ante el Ministerio de Educación Nacional (…) se demostró en el trámite de la acción de tutela que mediante Oficio (…) la entidad negó la solicitud al considerar que ese reconocimiento no está previsto en ningún decreto (…) No obstante, se advierte que los accionantes para controvertir el acto administrativo antes señalado disponen de los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011 y, por tanto, deberán acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que el juez natural de la causa sea el que determine si hay lugar o no a declarar la nulidad de los mismos (…) Por esta razón, en el presente asunto no es posible estudiar de fondo si le asiste o no derecho al grupo de docentes al aumento salarial o si el Ministerio de Educación Nacional tiene la obligación de reconocer dicho incremento (…) Aunado a lo anterior (…) no se advierte la necesidad de intervención del juez constitucional ante la inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1278 DE 2010

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda los conceptos de requisito de subsidiariedad y perjuicio irremediable en la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00314-01(AC)

Actor: ALICIA HINESTROZA MURILLO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación formulada por el la parte accionante contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B que negó el amparo del derecho fundamental de petición y declaró la improcedencia de la acción frente a las demás pretensiones.

HECHOS RELEVANTES Los señores Alicia Hineztroza Murillo, Blanca Aidé Gómez Martínez, Oscar Darío Zúñiga Salazar, María Yanet Castaño Taborda, Miguel Ángel Moreno Flórez, Rosa Yamile Mejía Gutiérrez, María del Pilar Moreno Rodríguez, Edgar Eliecer Durán Sánchez, Paola Andrea Hoyos Valle, Yanira Mildred Nieto Soto, Mauricio Hernando Barbosa Castillo, Sandra Milena Collazos Bohórquez, Lubia Julieta Parra Merchán, Marta Lucía Ortiz Gaitán, Melida Hermencia Cotrino Cárdenas, Darío Carvajal López, Dumar Arcadio Arévalo Antonio, Claudia Natali Muñoz

Gómez, José Miguel Fontalvo Pallares, Luz Margarita Pérez Cárdenas, Mauricio Alberto Ospina Montoya, Omaira Quitian Infante, Liliana Patricia Hernández Martínez, Osiris del Carmen Bolaño Cortes, Carlos Andrés Uribe Naranjo, Ana Gregoria Allin Córdoba, Dilia Aurora Polanía Ramírez, Antonio Arley Pantoja Rodríguez, Amalia Johana Ojeda Velázquez, Alejandra Tamayo Jaramillo, Alba Liliana Trujillo Hoyos, Álvaro Remberto de la Hoz Santamaría, Aníbal Raúl Torres Reyes, Alberto José Bornachera González, Alexander Rafael García Herrera, Dery Luz Acosta Vergara, Gabriel Jaime Hoyos Estrada, John Alexander Toro Agudelo, Alba Lucía García Vélez, Ana Mercedes Cuadrado Moreno, Adriana María Toro Bedoya, Adriana Leticia Ospina Ortega, Alba Nelly Monsalve Márquez, Alonso de Jesús Echavarría, Ángel María Moreno Mosquera, Ana Bercilia Lemus Urrutia, Alba Leticia Mosquera Mena, Ana de Jesús Palacios Palacios, Lady Johanna Bohórquez Sandoval, Ana Eduvicia Panesso Moya, Leonardo Fuquene Valbuena, Lyda Maide Quiroga Gómez, Luis Miguel Luis Beltrán, Aracerlis Araujo Estrada, Oscar Zonigret Rodríguez Garzón, Ana Cecilia Munar Ríos, Diana Esperanza Hernández Mora, Elizabeth González Pulido, Yamal Farit Rashid Méndez, Duver Javier Guerrero Peña, Carlos Germán Quintana Ochoa, Jenny Balanta Uribe,

Aichel Patricia Madero Pérez, Jorge Arturo Parrado Guevara, Clara Victoria Sánchez Páez, Wilson Yesid Marroquín Cifuentes, Luz Daris Bolaños Bernal, Carlos José Sepúlveda, Lía Marcela Leal Monsalvo, Edilma Puentes, Sandra Isabel Castañeda Rincón, Guillermo Alberto Jiménez Muñoz indicaron que son docentes del servicio del Sistema Educativo Oficial y los rige el Decreto Ley 1278 de 2002. Sostienen que en el año 2008 en un debate de control político efectuado en la Comisión Sexta del Congreso de la República la entonces ministra de educación se comprometió a aumentar el salario de los docentes y directivos docentes regidos por el referido decreto en un porcentaje equivalente al 8% sobre la inflación para los años 2008, 2009 y 2010. Explicaron que el Gobierno Nacional a través de los Decretos 624 y 714 de 2008 y 702 y 1238 de 2009 modificó la remuneración de los docentes y directivos docentes regidos por el Decreto 1278 de 2002 e hizo un incremento salarial del 8% sobre la inflación para esos años. Indicaron que en el año 2010 mediante el Decretos 1367 y 2940 fue modificada su remuneración, pero el incremento no se efectuó sobre el 8%, tal y como era el compromiso, sino que fue de 2.5% por encima de la inflación. Por lo anterior, el 2 de septiembre de 2016 solicitaron al Ministerio de Educación Nacional el incremento salarial del año 2010, de la forma en que la ministra de la época se comprometió a hacerlo en el debate de control político que tuvo lugar en

la Comisión Sexta del Congreso de la República. Mediante Oficio 2016-EE-149131 del 30 de octubre de 2016 la entidad negó la solicitud al considerar que ese reconocimiento no está previsto en ningún decreto, tal y como lo ordena el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015. Consideran que la respuesta del Ministerio de Educación desconoce el alcance y la eficacia del compromiso que la entidad adquirió en el debate de control político ante la Comisión Sexta del Congreso de la República, el principio de confianza legítima y, por ende, transgrede sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad. Agregaron que el citado Oficio viola la Constitución Política e incurre en un defecto sustantivo, pues la entidad se obligó a incrementar el salario de los docentes regidos por el Decreto 1278 de 2010 en un 8% por encima de la inflación en el debate de control político, ante el órgano de representación ciudadana.

PRETENSIONES.

Solicitaron el amparo de los derechos invocados y se ordene al Ministerio de Educación que profiera una nueva respuesta a la petición presentada el 2 de septiembre de 2016, en la que acoja los criterios y parámetros aplicables al caso. CONTESTACIÓN AL REQUERIMIENTO Ministerio de Educación Nacional (ff. 134 a 143). Explicó los antecedentes normativos a través de los cuales el Gobierno Nacional implementó el estatuto de profesionalización docente, puntualmente en lo que se refiere a la remuneración y aumentos porcentuales de los salarios efectuados desde el año 2007 para nivelar y mejorar la remuneración de servidores públicos

del sector educación. Sostuvo que la acción de tutela de la referencia es improcedente porque la parte accionante pretende revocar un acto administrativo de carácter general, esto es, el Decreto 2940 de 2010 expedido por el Gobierno Nacional para fijar el incremento salarial de los servidores públicos, incluidos los docentes que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002, pues para ello cuentan con otro medio de defensa y no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable. Manifestaron que la acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, pues fue interpuesta 3 años después del momento en que se originó la situación que discuten, esto es, el supuesto incumplimiento por parte de la entidad de aumentar en un 8% el salario para el año 2010, lo que además desvirtúa la ocurrencia del perjuicio. Con fundamento en lo expuesto, solicitó se nieguen las pretensiones elevadas por el accionante. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B negó el amparo del derecho de petición y declaró la improcedencia de la acción frente a las demás pretensiones. Para el efecto, señaló que no se vulneró el derecho de petición de los accionantes, habida cuenta que el Ministerio de Educación mediante Oficio 2016-EE-149131 del 30 de octubre de 2016 respondió de manera clara, precisa y de fondo. Asimismo, precisó que el hecho de que la solicitud fuera despachada desfavorablemente no implica la transgresión del derecho invocado, pues la administración está obligada sólo a dar una respuesta clara, congruente y de

fondo a lo peticionado. De otra parte, señaló que la parte accionante accionante cuenta con el medio de control de nulidad para controvertir el Decreto 1367 de 2010, modificado por el 2940 de 2010, mediante el cual se fijó el incremento salarial del año 2010 para los servidores públicos. IMPUGNACIÓN La señora Alicia Hineztroza Murillo y los otros impugnaron la sentencia de primera instancia. Insistieron en los argumentos que presentaron en el escrito inicial relacionados con la transgresión por parte del Ministerio de Educación de sus derechos con ocasión de la respuesta otorgada a la petición del 2 de septiembre de 2016. Reiteraron que el Oficio 2016-EE-149131 del 30 de octubre de 2016 desconoce el compromiso que la entidad adquirió en el debate de control político que tuvo lugar en la Comisión Sexta del Congreso de la República de aumentar el salario del año 2010 en 8% sobre la inflación. Agregaron que el Tribunal no se pronunció sobre el alcance y naturaleza de los debates de control político cuando se refieren a las relaciones laborales y a las condiciones del empleo de los servidores públicos. Además, inadvirtió que a la accionada le asiste la obligación de aumentar el salario de los docentes que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002 en la forma señalada en el debate de control político. Precisaron que la acción de tutela es el mecanismo adecuado para la protección de los derechos vulnerados por la accionada, ya que los medios ordinarios procedentes resultan ineficaces por su larga duración, máxime cuando están de

por medio de los derechos fundamentales de los docentes y, en particular, de quienes forman parte del Escalafón Nacional y de la Carrera Docente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: 1. ¿Los accionantes disponen de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados? 2. ¿La parte accionante demostró la existencia de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) principio de subsidiariedad: generalidades, existencia de otro mecanismo de defensa judicial, y (ii) perjuicio irremediable: generalidades e inexistencia en el caso concreto. Veamos:

1. Del requisito de subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política estableció como principio característico y esencial de la acción de tutela, el de la subsidiariedad, que impone al juez la carga de realizar un análisis de procedencia tendiente a verificar la inexistencia o agotamiento de todos los recursos y medios de defensa judicial, en aras de preservar la importancia de la acción de tutela como herramienta de protección y restablecimiento de los derechos fundamentales y evitar que se convierta en el instrumento por el que se desplacen las demás herramientas del ordenamiento jurídico.

En desarrollo de la disposición constitucional, el Decreto 2591 de 1991 reguló en el artículo 6º la inviabilidad de la acción cuando procedan otros mecanismos de defensa judicial. La norma igualmente indicó la posibilidad de que cuando exista otro medio de defensa, la acción de tutela es procedente de manera transitoria para proteger al ciudadano de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, mandato legal reiterado en el artículo 8 ibídem. Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado en el siguiente sentido: «[…] la acción de tutela no es procedente como medio supletorio de otros instrumentos de defensa judicial, tampoco los suprime o desplaza, ni compite o alterna con ellos. No es factible que el interesado elija, según su discrecionalidad, entre la tutela y el medio de defensa previsto por la ley, porque siempre prevalece aquélla. […] le corresponde al juez proteger la subsidiariedad de la tutela, pues, de lo contrario esta se desnaturalizaría. El valor de la tutela es precisamente brindar un remedio expedito y eficaz en ausencia de un medio de defensa judicial ordinario. Todas las acciones judiciales están diseñadas para garantizar los derechos constitucionales y legales de quienes recurren a ellas.»1 Aunado a lo anterior, del texto del citado artículo 6º se deriva la procedencia de la petición de amparo constitucional cuando se acredite que el mecanismo ordinario resulta ser ineficaz. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional2 ha precisado que el medio judicial debe ser idóneo para la defensa de los derechos que se aducen transgredidos.

• Análisis del caso bajo estudio La parte accionante alega la transgresión de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y desconocimiento del principio de legalidad presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional con ocasión de la negativa de la entidad de aumentar el salario para el año 2010 en la forma propuesta en el debate de control político que se llevó a cabo en el año 2008 en la Comisión Sexta del Congreso de la República.

En el caso sub examine se encuentra probado que la señora Alicia Hineztroza Murillo y los otros presentaron derechos de petición ante el Ministerio de 1 Consejo de Estado. Sentencia del 21 de enero de 2010. Rad. No.: 25000-23-15-000-2008-0149301(AC). C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 2 Corte Constitucional. Sentencia SU-713 del 23 de agosto de 2006. M. P.: Rodrigo Escobar Gil. Educación Nacional el 2 de septiembre de 2016 en el que solicitaron el aumento del salario del año 2010 en un 5.5%, de forma que la entidad cumpliera con la obligación adquirida en el debate de control político de incrementar lo devengado por los docentes regidos por el Decreto 1278 de 2010 en un 8% por encima de la inflación (ff. 80 a 87). Igualmente, se demostró en el trámite de la acción de tutela que mediante Oficio 2016-EE-149131 del 30 de octubre de 2016 la entidad negó la solicitud al considerar que ese reconocimiento no está previsto en ningún decreto, tal y como lo ordena el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 (ff. 70 y 71). Respuesta que fue

allegada por la parte accionante, por lo que se presume que fue notificada en debida forma. De esta manera, se advierte entonces que la petición fue resuelta de forma clara, oportuna, precisa y de fondo, por cuanto se indicaron las razones por las cuales no podía acceder al incremento salarial pretendido, además se notificó la respuesta. Y si bien, la respuesta no resultó favorable para los peticionarios, ello, no implica que la autoridad que resolvió su solicitud no dio respuesta de forma satisfactoria y con el lleno de los requisitos. De igual manera, los accionantes en el escrito de impugnación insisten en la vulneración de los derechos invocados con ocasión de la respuesta que resolvió desfavorablemente su petición, porque el Ministerio desconoce el compromiso que la entidad adquirió en el debate de control político de aumentar el salario de los docentes del año 2010 en 8% sobre la inflación, esto es, discuten el Oficio 2016EE-149131 del 30 de octubre de 2016. No obstante, se advierte que los accionantes para controvertir el acto administrativo antes señalado disponen de los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011 y, por tanto, deberán acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que el juez natural de la causa sea el que determine si hay lugar o no a declarar la nulidad de los mismos. De modo que, la parte accionante tiene la posibilidad de demandar la voluntad administrativa cuestionada, con el objeto de solicitar su extracción del mundo jurídico y lograr la protección de sus derechos fundamentales deprecados. Por esta razón, en el presente asunto no es posible estudiar de fondo si le asiste o

no derecho al grupo de docentes al aumento salarial o si el Ministerio de Educación Nacional tiene la obligación de reconocer dicho incremento, contrario a lo que manifestó la entidad en el documento por medio del cual atiende la petición del 2 de septiembre de 2016. Por otra parte, en la impugnación la parte accionante sostiene que aunque cuenta con otro medio de defensa judicial, este resulta ineficaz, debido a la larga duración del proceso judicial y que se está discutiendo la transgresión de los derechos fundamentales de los docentes. Ahora, ello no es razón suficiente para que en todos los casos en los que se considera que la actuación de la administración vulnera un derecho fundamental de un servidor público se deseche el medio de control ordinario, puesto que es indispensable que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable para que ello sea así. Lo contrario, esto es, aceptar que al ser la Justicia Contenciosa Administrativa poco rápida, ello basta para la procedencia de la acción de tutela y desconocer el carácter subsidiario de ésta. En ese orden de ideas, se reitera —como quedó expuesto en el acápite anterior— que la acción de tutela es subsidiaria y únicamente puede analizarse el fondo del asunto cuando no se tengan otros mecanismos de defensa judicial. Por lo tanto, la tutela interpuesta resulta improcedente.

En conclusión: La parte accionante dispone de otro medio de defensa judicial para la protección de lo que reclama a través de la presente acción de tutela. - El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la

intervención del juez de tutela en orden a evitar la configuración del menoscabo en los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional, el daño alegado ha de ser inminente, es decir, que está por suceder prontamente, por lo que requiere de medidas de carácter urgente para evitar su consolidación. De igual manera, el perjuicio debe ser grave, de una gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que por ende merezca la atención inmediata de las autoridades públicas. Lo anterior se concreta en el siguiente pronunciamiento: "En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable."3 Así las cosas, la salvedad frente a la existencia de otro medio de defensa judicial, es que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

• Inexistencia en el caso bajo estudio Los tutelantes consideran que la acción ordinaria no es el mecanismo idóneo para obtener el resarcimiento de los derechos presuntamente vulnerados teniendo en cuenta el tiempo prolongado del proceso para obtener una decisión definitiva.

No obstante, tal argumento no comporta las características de un perjuicio irremediable, pues no demostraron siquiera sumariamente que el transcurrir del procedimiento ordinario conlleva una afectación grave que perjudique en forma irremediable los derechos invocados; máxime cuando el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 otorgó la posibilidad de solicitar medidas cautelares preventivas, anticipativas o de suspensión. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes. Aunado a lo anterior, el transcurso del tiempo entre la fecha en que presuntamente debió ser reconocido el aumento salarial reclamado y la presentación de la acción de tutela desvirtúa por sí mismo la presunta afectación que pudo generar este hecho en sus condiciones económicas. Así las cosas, no se advierte la necesidad de intervención del juez constitucional ante la inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio.

En conclusión: Ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable, el juez de tutela no puede dejar sin efectos un acto administrativo, mucho más cuando existe otro medio de defensa judicial para discutir si hay lugar o no al aumento salarial que solicitan.

Por lo tanto, se confirmará la sentencia 27 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B que

negó el amparo del derecho fundamental de petición y declaró la improcedencia de la acción instaurada por la señora Alicia Hineztroza Murillo y otros contra el Ministerio de Educación Nacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia 27 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B que negó el amparo del derecho fundamental de petición y declaró la improcedencia de la acción instaurada por la señora Alicia Hineztroza Murillo y otros contra el Ministerio de Educación Nacional, por las razones aquí expuestas.

Segundo: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS