CE-25000-23-37-000-2017-00756-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho al trabajo, al acceso a cargos públicos y a la igualdad / DERECHO AL TRABAJO, AL ACCESO A CARGOS PÚBLICOS E IGUALDAD - Vulneración por negativa de la entidad de realizar el nombramiento / CONCURSO DE MÉRITOS EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Ordena nombrar a la accionante siguiendo el orden del registro de elegibles [N]o existe duda de que la accionante tras surtir el proceso de mérito tiene derecho a ser nombrada en periodo prueba. Situación que todavía no se ha realizado, bajo el argumento de que la entidad desarrolla una metodología estricta y gradual que busca garantizar, tanto los derechos de carrera, como los de aquellos que hoy ocupan los cargos y que se encuentran en situación de especial protección constitucional. Aunque se entiende que la entidad debe efectuar este proceso en aras de proteger a quienes se encuentren en condiciones especiales, esto no implica que el nombramiento de quien por mérito ganó el derecho de ser nombrado en periodo de prueba se extienda indefinidamente en el tiempo. De ser así, los procesos basados en el mérito perderían por completo su efectividad. De nada valdría someterse a un concurso en el que prima el conocimiento, la experiencia y las habilidades para ocupar determinado cargo, si en últimas la entidad tiene la potestad de dilatar extendidamente el nombramiento. Es por esto que el argumento presentado por la Fiscalía General de la Nación es inaceptable, aún más cuando ni siquiera explicó exactamente en qué consiste la metodología que realiza para efectuar los nombramientos –más allá de señalar que debe

valorar la situaciones de posibles servidores que sean sujetos de especial protección constitucional– ni indicó por qué esa metodología hace que el proceso de nombramiento se demore tanto. Con base en lo anterior, se considera que la negligencia de la Fiscalía General de la Nación, al negarse a actuar constituye una vulneración a los derechos fundamentales de la accionante al trabajo; al acceso a cargos públicos; y a la igualdad, si se tiene en cuenta que, según lo expuesto por la entidad, a la fecha se [ha] adelantado el nombramiento de 1702 personas que participaron y conforman la Lista de Elegibles definitiva del Concurso, y que hasta la persona que ocupó el puesto 200 en la convocatoria N°004 ya fue posesionada.

FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 60 / DECRETO 20 DE 2014ARTÍCULO 40 / DECRETO REGLAMENTARIO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de septiembre de 2008, exp. C-878, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre el plazo para el nombramiento de quienes han superado las etapas del concurso y hacen parte de la lista de elegibles en la Fiscalía General de la Nación, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de septiembre de 2016, exp. 2500023-37-000-2016-01254-01(AC), C.P. Gabriel Valbuena Hernández (E), sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 41001-23-31-000-2016-00165-01(AC), C.P. William

Hernández Gómez, y Sección Primera, sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 25000-23-37-000-2016-01099-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00756-01(AC)

Actor: INGRID ISABEL ROMERO ÁVILA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por Ingrid Isabel Romero Ávila contra la sentencia del 5 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B”, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NIÉGASE el amparo a derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora INGRID ISABEL ROMERO ÁVILA de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”1

ANTECEDENTES El 22 de mayo de 2017, ISABEL ROMERO ÁVILA interpuso acción de tutela contra la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo, el debido proceso, el acceso a cargos y funciones públicas y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“PRIMERO. Que se restablezcan los derechos fundamentales A LA

IGUALDAD, TRABAJO, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y

FUNCIONES PÚBLICAS, ASÍ COMO A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA

LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS QUE EL

DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U 1 Folio 140.

AMENAZADOS, de INGRID ISABEL ROMERO ÁVILA identificado con cédula (…) y se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para uno de los siguientes empleos: Convocatoria N° 004 – 2008: Denominación del cargo: PROFESIONAL DE GESTION II Grupo 3 – con 161 cargos ofertados y donde la suscrita ocupa el puesto 30, o Convocatoria N° 005 – 2008: Denominación del cargo: PROFESIONAL Grupo 3 con 7 con 7 cargos Ofertados y donde la accionante ocupa el puesto 3 en un término No superior a 48 horas, por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar de elegible directa para su nombramiento en periodo de prueba en el mismo. SEGUNDO. Se ordene que si dentro de nombramientos que a la fecha ha realizado la FGN en el empleo de interés del accionante y que le preceden, no se han cubierto todas las vacantes del concurso denominadas Convocatoria N° 004 – 2008: Denominación del cargo: PROFESIONAL DE GESTION II

Grupo 3 – con 161 cargos ofertados o Convocatoria N° 0054 – 2008: Denominación del cargo: PROFESIONAL DE GESTION II con 07 cargos ofertados, en la ciudad de Bogotá, ya que es el lugar de interés del tutelante se le asigne una plaza en esa ciudad, al ser en estos momentos la primer con lo cual se protege su unidad familiar.

TERCERO: ORDENAR A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y A SU

COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA deberá rendirse un informe escrito a este Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo”2.

2. Hechos Del escrito de tutela se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En el año 2008 la Fiscalía General de la Nación dio apertura al concurso de méritos para proveer cargos del área administrativa y financiera de la entidad. 2.2. La accionante participó en las convocatorias N° 004 y 005, para los cargos de profesional universitario II y I, respectivamente –cargos que hoy se denominan profesional de gestión II–. 2 Folio 33.

En la convocatoria N° 004 ocupó el puesto 252 de 161 cargos ofertados; y en la N° 005 quedó en la posición N° 28 de 7 vacantes. 2.3. En el marco de una acción de tutela interpuesta por la accionante, el 23 de marzo de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ordenó a la Fiscalía General de la Nación estudiar la solicitud de reclasificación de la hoja de vida de la

accionante, con el fin de mejorar su ubicación en las listas de elegibles. 2.4. En cumplimiento a lo ordenado, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución No. 0079 de 31 de marzo de 2017, mediante la que revaloró la hoja de vida de la accionante, y por ende se le asignó un nuevo puntaje en ambas convocatorias. Por esto ordenó “reubicar a la señora INGRID ISABEL ROMERO ÁVILA en la posición de mérito que corresponda”3. En consecuencia, la accionante pasó a ocupar el puesto 30 en la convocatoria N° 004 y el 3 en la convocatoria N° 005. 2.5. La accionante aseguró que en diferentes oportunidades le ha solicitado a la Fiscalía General de la Nación que realice el nombramiento, pero que la entidad siempre ha contestado que tiene un plazo de dos años para efectuarlo4.

3. Fundamentos de la acción La accionante aseguró que la Fiscalía General de la Nación ha actuado negligentemente al permitir que pase un tiempo considerable sin nombrar a las 3 Folio 120. 4 Folio 6. personas que se encuentran en las listas de elegibles; y que a esta conclusión han llegado varias autoridades judiciales, incluyendo el Consejo de Estado, al resolver acciones de tutela por los mismos hechos.

Manifestó que la entidad accionada le está vulnerando los derechos fundamentales al trabajo, al negarse a efectuar el nombramiento en alguno de los cargos; al debido proceso, por no realizar el nombramiento en los términos del Acuerdo 2 de 2014 y del artículo 40 del Decreto 20 de 2014; los principios de

confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, ya que la Fiscalía generó una expectativa, pero aun así han trascurrido más de 8 años sin que la entidad la nombre; de igualdad, ya que la Fiscalía ha preferido nombrar personas en provisionalidad que no tienen derechos de carrera, en vez de nombrar a las personas que concursaron; y de carrera administrativa, ya que la institución ha actuado en contra del principio de meritocracia. Finalmente, señaló que al abstenerse a efectuar el nombramiento la Fiscalía está desconociendo las bases del concurso dispuestas en la convocatoria.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 24 de mayo de 2017 la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción tutela contra la Fiscalía General de la Nación y le ordenó rendir informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela. 4.2. La Fiscalía General de la Nación informó que en el 2008 la entidad inició el concurso de méritos para suplir cargos del área administrativa y financiera. La accionante se inscribió a dos convocatorias: i) la N° 004 para el cargo de profesional universitario II, en la que ocupó el puesto 252 de 161 cargos ofertados; y ii) la N° 005 para el cargo de profesional universitario I, en la que quedó en la posición 28 de 7 cargos disponibles.

También dio a conocer que mediante fallo de 23 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ordenó a la entidad estudiar la solicitud de reclasificación de la hoja de vida de la accionante, con el fin de mejorar su

ubicación en las listas de elegibles. En cumplimiento a lo ordenado, la accionante pasó a ocupar el puesto 30 dentro de la convocatoria N° 004 y el 3 en la convocatoria N° 005. Explicó que a pesar de que ya se efectuaron 200 nombramientos en periodo de prueba correspondientes a la convocatoria N° 004, la entidad no efectuó el nombramiento de la accionante porque “la reclasificación (…) fue posterior a la expedición”5 de los actos de nombramiento. Sobre la convocatoria N° 005 informó que ya se efectuaron dos nombramientos en periodo de prueba, y que dado que la accionante ocupa el tercer lugar es la siguiente a quien se nombrará. De otra parte, explicó que la entidad ha ido implementando una estricta metodología gradual para efectuar los nombramientos, que busca respetar los derechos de carrera, pero también los de las personas que sean sujetos de especial protección constitucional. Manifestó que actualmente dentro de la entidad se está adelantando una actualización de la lista de elegibles. Subrayó que no es posible efectuar los nombramientos de todas las personas incluidas en las listas de elegibles al mismo tiempo, ya que se trata de 1.716 cargos, lo que implica que si se realizara el cambio en un solo momento “se afectaría el normal funcionamiento del áreas administrativa y financiera, causando un traumatismo en las labores de la Entidad”6. Entonces, dada la “la complejidad inherente al proceso administrativo de nombramiento que implica la desvinculación del funcionario en provisionalidad”7, así como el estricto apego a la metodología mencionada es imposible acceder de inmediato a la

5 Folio 106. 6 Folio 108. 7 Folio 107. pretensión de la tutelante consistente en que su nombramiento se efectúe de inmediato. Agregó que no debe olvidarse que de todas formas el término para efectuar los nombramientos es de dos años, que en el caso concreto vence el 13 de julio de 2017. Por otro lado, explicó que la entidad cuenta con una planta global y flexible, lo que supone que es posible distribuir, trasladar y reubicar los empleos de acuerdo con las necesidades del servicio. Sin embargo, indicó que como las dos convocatorias a las que la accionante se inscribió no están circunscritas a una dirección seccional o ciudad específica, sino que fueron ofertadas de manera general, justamente con fundamento en que la entidad tiene una planta general y flexible, no es posible nombrar a la accionante en Bogotá, ya que al momento de expedir el acto de nombramiento es cuando se evaluarán las necesidades del servicio para determinar en qué seccional trabajará.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 5 de junio del 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el amparo a los derechos fundamentales invocados.

Estimó el Tribunal que la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo N° 001 de 30 de junio de 2006, normas aplicables al caso y no el Decreto 020 de 2014, no establecen un término preciso para realizar los nombramientos. De hecho, estas normas únicamente indican que la provisión de los empleos se hará de forma descendente. Por ende, concluyó que la Fiscalía General de la Nación no había vulnerado ningún derecho fundamental al negarse a nombrar a la

accionante de manera inmediata. Para el Tribunal, la entidad no puede desconocer los procedimientos establecidos para realizar los nombramientos; de lo contrario vulneraría los derechos de los demás participantes que también están a la espera de ser nombrados. Finalmente, recordó que la acción de tutela no es un mecanismo para omitir los procedimientos establecidos en una actuación administrativa.

6. Impugnación Ingrid Isabel Romero Ávila impugnó la decisión de primera instancia, porque a su juicio el Tribunal no tuvo en cuenta ni las pruebas, ni los fallos anexados al escrito de tutela en que se resolvieron casos similares al suyo. A su vez tampoco se consideró que “mi lista de elegibles se encuentra a escasos 20 días de vencer y esto es el próximo 13 de Julio de 2017”8. Por lo que solicitó que se ampararan sus derechos fundamentales, y en consecuencia se ordenara el nombramiento antes de que la lista de elegibles venza.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Con base en los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala analizar si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales a la señora Ingrid Isabel Romero Ávila al negarse a nombrarla en el cargo de profesional de gestión II, pese a que se encuentra en el registro de elegibles de las convocatorias N° 004 y 005 de 2008. 8 Folio 141.

2. Término para el nombramiento por parte de la Fiscalía General de la

Nación La Fiscalía General de la Nación tiene un sistema especial de carrera. Inicialmente, el artículo 60 y subsiguientes de la Ley 938 de 2004 lo regulaban. Sin

embargo, el Decreto 020 de 2014 derogó las disposiciones allí contenidas. Por ende, esta última es la norma que en la actualidad rige esta materia al interior de la entidad. No obstante, debe precisarse que los concursos que hayan iniciado su trámite bajo la Ley 938 de 2004 y los reglamentos expedidos con base en esta última continúan rigiéndose por esas disposiciones y no por el Decreto 020 de 2014, pues esta es una norma posterior. Sobre este punto, la Corte Constitucional explicó en la Sentencia C–878 de 2008 que: “los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos. (Corchetes añadidos)”9 Esto significa que, aunque las normas sobre carrera de la Fiscalía contenidas en la Ley 938 de 2004 a la fecha no están vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano, aun así aplican para los concursos de esa entidad que iniciaron su trámite rigiéndose bajo esas disposiciones. Precisado lo anterior es claro que en el caso aplica la Ley 938 de 2004, puesto que las convocatorias a las que se postuló la accionante nacieron a la vida

9 Corte Constitucional. Sentencia C – 878 de 2008. jurídica con base en esta disposición y no con fundamento en el Decreto 020 de

2014. Sin embargo, al recurrir a la Ley 938 de 2004 se observa que no existe una regla concreta que determine el plazo que tiene la Fiscalía General de la Nación para nombrar a las personas incluidas en la lista de elegibles.

No obstante, el Decreto reglamentario 1227 de 2005 de la Ley 938 de 2004 dispone: “ARTÍCULO 32. En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles.” (Negrillas fuera de texto original). De lo que se desprende que la laguna que existe podría subsanarse con la disposición del Decreto reglamentario 1227 de 2005. Sin embargo, en algunas oportunidades ciertas Secciones del Consejo de Estado10 han determinado que esta norma contempla un lapso temporal que no se adecúa apropiadamente a la naturaleza del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, esto en razón a que 10 días para realizar el nombramiento es un lapso muy corto, si se considera que la entidad tiene la obligación de efectuar un estudio de seguridad. Por lo que se ha optado por aplicar el artículo 40 del Decreto 20 de 2014, según el

que “El nombramiento en período de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles.”11. Su aplicación, sin embargo, no obedece a que el Decreto 20 de 2014 sea la norma que verdaderamente rige el concurso realizado en el 2008 –pues ya se 10 Sección Segunda: ver sentencias con radicado N° 25000-23-37-000-2016-01254-01, 41001-23-31-0002016-00165-01; Sección Primera: ver sentencias con radicado N°25000-23-37-000-2016-01099-01. 11 Folio 71. explicó que las reglas aplicables a este son aquellas con las que inició el proceso–. En la práctica, esta disposición se ha utilizado para resolver casos similares, porque no solo suple el vacío legal, sino que también otorga un término razonable para que la entidad realice el nombramiento, sin lesionar los derechos de carrera de quien surtió las etapas del concurso.

3. Análisis del caso 3.1. Según lo expuesto por las partes la accionante participó en dos convocatorias y en ambas clasificó en la lista de elegibles. No existe controversia sobre este aspecto. De hecho la Fiscalía General de la Nación aceptó que tras revalorar su hoja de vida, en cumplimiento de un fallo de tutela, la interesada “pasó a ocupar el puesto 30 dentro de la convocatoria N°004, Grupo 3 y el puesto 3 dentro de la convocatoria N° 005, Grupo 3”12 e incluso aseguró que “teniendo en cuenta que la reclasificación de la accionante la dejo en el puesto N°3, ella es la que sigue en el

orden de elegibilidad”13. Dicho lo anterior no existe duda de que la accionante tras surtir el proceso de mérito tiene derecho a ser nombrada en periodo prueba. Situación que todavía no se ha realizado, bajo el argumento de que la entidad desarrolla una metodología estricta y gradual que busca garantizar, tanto los derechos de carrera, como los de aquellos que hoy ocupan los cargos y que se encuentran en situación de especial protección constitucional. 3.2. Aunque se entiende que la entidad debe efectuar este proceso en aras de proteger a quienes se encuentren en condiciones especiales, esto no implica que el nombramiento de quien por mérito ganó el derecho de ser nombrado en periodo de prueba se extienda indefinidamente en el tiempo. De ser así, los 12 Folio 104. 13 Folio 106. procesos basados en el mérito perderían por completo su efectividad. De nada valdría someterse a un concurso en el que prima el conocimiento, la experiencia y las habilidades para ocupar determinado cargo, si en últimas la entidad tiene la potestad de dilatar extendidamente el nombramiento. Es por esto que el argumento presentado por la Fiscalía General de la Nación es inaceptable, aún más cuando ni siquiera explicó exactamente en qué consiste la metodología que realiza para efectuar los nombramientos –más allá de señalar que debe valorar la situaciones de posibles servidores que sean sujetos de especial protección constitucional– ni indicó por qué esa metodología hace que el proceso de nombramiento se demore tanto. 3.3. Con base en lo anterior, se considera que la negligencia de la Fiscalía General de la Nación, al negarse a actuar constituye una vulneración a los

derechos fundamentales de la accionante al trabajo; al acceso a cargos públicos; y a la igualdad, si se tiene en cuenta que, según lo expuesto por la entidad, “a la fecha se [ha] adelantado el nombramiento de 1702 personas que participaron y conforman la Lista de Elegibles definitiva del Concurso”14, y que hasta la persona que ocupó el puesto 200 en la convocatoria N°004 ya fue posesionada15. 3.4. Ahora, si bien actualmente las listas de elegibles se encuentran vencidas, lo cierto es que la actora solicitó el amparo cuando aún estaban vigentes (a folio 1 del expediente consta que la tutela fue presentada el 22 de mayo de 2017). 3.5. En consecuencia, en amparo a estos derechos, se ordenará a la entidad accionada que realice el nombramiento de Ingrid Isabel Romero Ávila, en el cargo de profesional de gestión II, siguiendo el estricto orden del registro de elegibles de la convocatoria N°004, Grupo 3, hasta llegar al puesto N° 30; o que proceda a nombrarla en el cargo de profesional de gestión II, correspondiente a la convocatoria N° 005, Grupo 3, en el que ocupa el puesto N° 3. 14 Folio 108. 15 A folio 38, que constituye la respuesta a un derecho de petición, la Fiscalía General de la Nación señaló lo siguiente “se informa que el último concursante posesionado de los 161 empleos ofertados, corresponde a la posición 200 dentro de la lista de elegibles”. Nombramiento que se debe efectuar dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta decisión, en armonía con lo explicado en el acápite anterior.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al administrar justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVOCAR la decisión impugnada, proferida el 5 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales al trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad de la señora Ingrid ISABEL ROMERO ÁVILA, por las razones antes expuestas.

2. En consecuencia, ORDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta decisión, realice el nombramiento de Ingrid Isabel Romero Ávila, en el cargo de profesional de gestión II, siguiendo el estricto orden del registro de elegibles de la convocatoria N°004 de 2008, Grupo 3, hasta llegar al puesto N° 30; o que proceda a nombrarla en el cargo de profesional de gestión II, correspondiente a la convocatoria N° 005 de 2008, Grupo 3, en el que ocupa el puesto N° 3.

3. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ