CE-25000-23-37-000-2017-01572-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE

TUTELA POR HECHO SUPERADO

[E]s menester analizar si la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales deprecados en el asunto sub examine aún persiste o si por el contrario las pretensiones presentadas para procurar su defensa han sido satisfechas, esto es, si se configuró el fenómeno jurídico del hecho superado por carencia actual de objeto. En lo atañedero a las pretensiones de la accionante en el sentido de ordenar a las demandadas efectuar su nombramiento en el empleo de secretario ejecutivo, código 4210, grado 22, de la secretaría general de la DPS, cabe anotar que consultada la página electrónica de dicho organismo, se advierte que con Resolución 3591 de 29 de noviembre de 2017 el señor director de la DPS designó a la concursante en período de prueba para el cargo mencionado. En ese contexto, la Sala considera que en el presente asunto se configura una carencia actual del objeto de la tutela por hecho superado, toda vez que la conducta lesiva que se reprochaba de las autoridades accionadas ha cesado, por lo que desapareció el motivo que obligó a la demandante a ejercer este mecanismo constitucional. Frente a lo anterior, se concluye que los hechos negativos que han dado lugar al ejercicio de la acción de tutela se han extinguido durante este trámite, motivo por el cual «[…] el juez constitucional queda imposibilitado para emitir una orden para la protección de derechos fundamentales, en la medida en que ha dejado de existir el objeto jurídico sobre el cual debía proveer».

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01572-01(AC)

Actor: DEISY YUBELY CONTRERAS CONTRERAS

Demandado: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA

PROSPERIDAD SOCIAL, PRESIDENTE DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL (CNSC) Y MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Tema : Derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, igualdad y trabajo Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por las señoras jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia de 7 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección cuarta, subsección A), que accedió al amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 6). La señora Deisy Yubely Contreras Contreras presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados a esta por los señores director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y Ministro de Hacienda y Crédito

Público. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene al señor director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social nombrarla dentro de «[…] la convocatoria 320 de 2014 para el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 4210, Grado 22, […] de conformidad con la Lista de Elegibles publicada». 1.2 Hechos. Relata la accionante que se inscribió «[…] en el concurso abierto de méritos […] convocatoria 320 de 2014 [OPEC 208112] para proveer 994 CARGOS en los niveles Profesional, Técnico y Asistencial […]» del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, y una vez superadas todas las etapas, en las que obtuvo un puntaje final de 67.62, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la lista de elegibles correspondiente al empleo denominado secretario ejecutivo, código 4210, grado 22, «[…] mediante Resolución No. CNSC 20172210009765 del 14 de febrero de 2017 […], en [la] mencionada lista ocupó el segundo lugar […]» para proveer dos cargos vacantes. Aduce que «[…] como quiera que no surtió efecto el proceso de notificación, [se] comuni[có] en repetidas ocasiones con el Departamento de Talento Humano del DPS, con el fin de verificar cuando se llevaría a cabo la notificación y nombramiento […], recibiendo como respuesta que no se realizaría dicho procedimiento debido a la falta de presupuesto de la entidad para el nombramiento y posesión en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 4210, Grado 22 […]». Que el DPS «[…] ha dilatado dicho proceso de nombramiento, por falta de eficacia y celeridad, dado que en la actualidad se continúan realizando nombramientos

para otros cargos sin mencionar que exista austeridad en el gasto público […]». 1.3 Contestación de la acción. 1.3.1 El señor director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por intermedio de la jefe de la oficina asesora jurídica de ese organismo (ff. 70 a 75 vuelto), solicita se niegue la acción del epígrafe, ya que «[…] ha afrontado problemas de índole presupuestal para proveer los cargos con listas de elegibles en firme de la Convocatoria N° 320 de 2014 – DPS, por cuanto la Circular Externa No. 05 de 2016 no programa los gastos de los cargos que no se encuentren provistos a 29 de febrero de 2016, sustentada en estrictos criterios de austeridad fiscal […]». Que «[…] en virtud de las consecuencias que origina la Circular Externa No. 05 de 2016, dado que trascendió hasta la expedición de la Ley Orgánica de Presupuestos 1815 de 2016, existe el deber de cumplir con lo establecido en los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política, que prohíbe realizar gasto público que no haya sido decretado por el Congreso; el artículo 122 Constitucional que obliga a proveer los empleos públicos de carácter remunerado, siempre que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Y finalmente, el artículo 16 de la Ley 1815 de 2017 que prohíbe tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren 2 como hechos cumplidos […]».

Arguye que «[…] si se hacen traslados para proveer los cargos que a 28 de febrero de 2017, no estaban previstos, dichos cargos no contaran con recursos para el 2018, y años subsiguientes, por cuanto fueron certificados en su momento como no provistos y el Ministerio de Hacienda solo aprueba y asigna recursos para el Presupuesto General de la Nación de cargos que se encuentren provistos a la fecha de certificación (último día de febrero de cada año)». 1.3.2 El señor presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por conducto del asesor jurídico de dicha entidad (ff. 126 a 131 vuelto), pide que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales del actor, en consideración a que «no puede ser entendible que tal como se pretende, en el caso concreto, se modifiquen circunstancias que afectan el derecho de quienes participaron en la convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, pues si se ofertó es porque existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a un aspirante a la presentación de pruebas y exámenes, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento […], pues cercenar el derecho establecido en la convocatoria, implica un cambio sustancial en las normas de la convocatoria que afectan indudablemente a quienes tenían la confianza legítima de hacer parte de la carrera administrativa […]». Que «[…] al no realizar el Departamento Administrativo para la Prosperidad – DPS, la debida planeación respecto de la apropiación presupuestal correspondiente para el cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de

la Convocatoria No. 320 de 2014, esa entidad está atentando de manera flagrante contra los derechos fundamentales del actor [sic] y en especial respecto del derecho adquirido a ser nombrado [sic] por ocupar el segundo lugar de la lista de elegibles […]». Indica que las listas de elegibles son actos administrativos de obligatorio cumplimiento y «su desconocimiento […] constituye una flagrante contravención a las normas de carrera y además una vulneración de los derechos subjetivos de quienes aparecen en las mismas». 1.3.3 El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público (ff. 145 a 155) depreca que se declare improcedente la acción de tutela y a su vez se le desvincule por falta de legitimación en la causa por pasiva, debido que «[…] no es ni ha sido investido de facultades para resolver y/o cuestionar decisiones y/o pronunciamientos emitidos por otros órganos, entidades y/o secciones del presupuesto público nacional y/o territorial, que en el ejercicio de su autonomía administrativa y financiera, y en el marco de sus competencias: deciden, emiten u omiten funciones y/o actividades propias de la naturaleza propia de la actividad que desempeñan […]». Aduce que «[…] el DPS-PROSPERIDAD SOCIAL, en medio de esta coyuntura jurídica y fiscal, debería priorizar y analizar con cargo a los recursos del rubro “servicios personales” la factibilidad de destinarlos al nombramiento de las personas que previamente han adquirido los derechos de carrera fruto del concurso». 1.4 Providencia impugnada (ff.169 a 175). A través de sentencia de 7 de

noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección cuarta, subsección A) accedió al amparo deprecado, y ordenó al «Departamento Administrativo para la Prosperidad Social» y «Ministerio de Hacienda y Crédito Público» dentro de los 30 días siguientes contados a partir de la notificación del 3 fallo, (i) «realizar todas las gestione[s] presupuestales correspondientes, en coordinación con las entidades competentes, con el fin de efectuar el nombramiento de la accionante, en el cargo respectivo»; y (ii) «[…] gestionar lo necesario para que se dispongan los recursos presupuestales, conforme al concepto de favorabilidad emitido […]», respectivamente. Lo anterior, al estimar que «[…] la entidad demandada [DPS] tiene la obligación de nombrar a la parte demandante en el empleo ofertado en la convocatoria, toda vez que ésta es titular de un derecho adquirido, esto, por haber superado las etapas del concurso de méritos de manera satisfactoria y por haber ocupado el primer [sic] lugar en la lista de elegibles del concurso de méritos», es decir, «[…] adelantar o gestionar los recursos necesarios para la vinculación de las personas en los cargos ofertados en la Convocatoria No. 320 de 2014, por lo que la falta de diligencia, no es una carga que deba ser asumida por la actora». En cuanto al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo exhortó a adoptar «[…] las medidas y acciones necesarias a fin de garantizar la correcta aplicación de los principios de mérito e igualdad en el ingreso a la carrera de la accionante». 1.5 La impugnación 1.5.1. Inconforme con la decisión adoptada, la jefe de la oficina asesora jurídica

del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social la impugnó (ff. 186 a 191 vuelto), toda vez que «la dificultad presupuestal que lo ha imposibilitado no atañe a la responsabilidad de la Entidad, sino por el contrario es exclusiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […]», que ha sido «[...] categórico en comunicar que no asignará recursos para dichos cargos, porque solo se asignaran recursos en el Presupuesto General de la Nación a los que fueron certificados como provistos al 29 de febrero de 2016, dentro de los cuales se encuentra el cargo a proveer objeto de tutela […]». Que «Actualmente, existen listas de elegibles que no se encuentran en firme, pero que una vez tengan firmeza, originarán el mismo inconveniente presupuestal, y la respuesta del Ministerio de Hacienda consistirá en que la entidad debe sujetarse a los montos aprobados». 1.5.2 La asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (ff. 243 a 246) expresa que «[…] con la expedición de la Resolución 2395 de 9 de agosto de 2017 “Por la cual se efectúa una distribución en el presupuesto de gastos de funcionamiento del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la vigencia fiscal 2017” […], autorizó una distribución en el Presupuesto de Gastos de Funcionamiento […] para que el Departamento para la Prosperidad Social atiéndalos gastos de funcionamiento a cargo de su propio presupuesto […]» (sic). Sostiene que «[…] realizó las acciones tendientes y que se encuentran dentro de su competencia, con el objeto de que el [DPS] realice los trámites

correspondientes al nombramiento de la accionante».

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 4 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la omisión de las autoridades accionadas de nombrar a la tutelante, en período de prueba, en una de las 2 vacantes existentes del empleo «OPEC 208112», secretario ejecutivo, código 4210, grado 22, de la secretaría general del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, pese a estar incluida en el respectivo registro de elegibles en el segundo puesto; y en caso afirmativo, si se vulneraron las garantías superiores invocadas en la solicitud de amparo.

2.4 Asunto preliminar. Se ha pregonado con acierto que la acción de tutela se encuentra orientada a garantizar la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública1; sin embargo, si la circunstancia que dio origen a la trasgresión desaparece, se configura el fenómeno que se conoce como hecho superado, el cual da como resultado una carencia de objeto para decidir de fondo el asunto. Al respecto, la Corte Constitucional2 ha definido este fenómeno jurídico en los siguientes términos: 4.4.1. La jurisprudencia de esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la carencia actual de objeto sobreviene cuando frente a la petición de amparo, la orden del juez de tutela no tendría efecto alguno o “caería en el vacío”3. Al respecto se ha establecido que esta figura procesal, por regla general, se presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado o un hecho superado. 4.4.2. El hecho superado tiene ocurrencia cuando lo pretendido a través de la acción de tutela se satisface y desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el demandante, de suerte que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua y, por lo tanto, contraria al objetivo de protección previsto para el amparo constitucional4. En este supuesto, no es perentorio incluir en el fallo un análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se demanda, salvo “si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso

estudiado, [ya sea] para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las 1 Artículo 86 de la Carta Política. 2 Corte Constitucional, sentencia T-59 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3 Sentencia T-235 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto, en la cual se cita la Sentencia T-533 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto. 4 Sentencia T-678 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao, en donde se cita la Sentencia SU-540 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Al respecto, el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “[s]i, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”. 5 sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado”5 (Subrayado por fuera del texto original.) 4.4.3. Precisamente, en la Sentencia T-045 de 20086, se establecieron los siguientes criterios para determinar si en un caso concreto se está o no en presencia de un hecho superado, a saber: “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un

hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.

2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.

3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado.” [se destaca].

Conforme a lo anterior, es menester analizar si la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales deprecados en el asunto sub examine aún persiste o si por el contrario las pretensiones presentadas para procurar su defensa han sido satisfechas, esto es, si se configuró el fenómeno jurídico del hecho superado por carencia actual de objeto. En lo atañedero a las pretensiones de la accionante en el sentido de ordenar a las demandadas efectuar su nombramiento en el empleo de secretario ejecutivo, código 4210, grado 22, de la secretaría general de la DPS, cabe anotar que consultada la página electrónica de dicho organismo7, se advierte que con Resolución 3591 de 29 de noviembre de 20178 el señor director de la DPS designó a la concursante en período de prueba para el cargo mencionado. En ese contexto, la Sala considera que en el presente asunto se configura una carencia actual del objeto de la tutela por hecho superado, toda vez que la conducta lesiva que se reprochaba de las autoridades accionadas ha cesado, por lo que desapareció el motivo que obligó a la demandante a ejercer este

mecanismo constitucional. Frente a lo anterior, se concluye que los hechos negativos que han dado lugar al ejercicio de la acción de tutela se han extinguido durante este trámite, motivo por el cual «[…] el juez constitucional queda imposibilitado para emitir una orden para la protección de derechos fundamentales, en la medida en que ha dejado de 5 Sentencia T-685 de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto. 6 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 7http://www.dps.gov.co/ent/hum/Nombramientos%20%20Abril%2024/Forms/AllItems.aspx? Paged=TRUE&p_SortBehavior=0&p_FileLeafRef=DAVID%20CAMILO%20CAHUANA%20MARTINEZ %20-%20RESOLUCIO%CC%81N%20DE%20NOMBRAMIENTO%20No%2E%2002838%20- %2013092017%2Epdf&p_ID=412&SortField=LinkFilename&SortDir=Asc&PageFirstRow=61&SortField= LinkFilename&SortDir=Asc&&View=%7B85275BFA-EA73-4A64-B027-BCDBEE9B94C4%7D 8 «Por la cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba». 6 existir el objeto jurídico sobre el cual debía proveer»9. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 7 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección cuarta, subsección A), en cuanto

accedió al amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, trabajo y acceso al ejercicio de cargos públicos de la señora Deisy Yubely Contreras Contreras, y declárase la carencia actual de objeto por hecho superado, en razón de lo expuesto en la parte motiva. 2.º Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3.º Comuníquese la presente decisión al tribunal de primer grado y remítasele copia. 4.º Ejecutoriado este fallo, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 9 Corte Constitucional, sentencia T-304 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo. 7