CE-25000-23-41-000-2016-00393-03(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO /

TRANSFERENCIA DE DINEROS PARA PAGO DE BONO PENSIONAL

[P]revio requerimiento escrito efectuado por Fiduprevisora y exigencia del juez constitucional de primera instancia, la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, el 12 de mayo de 2017, cumplió con la obligación de girar a Fiduprevisora la suma de $679.266.146, que corresponde a la liquidación de los aportes dejados de cancelar al entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales ISS - hoy Colpensiones y tal suma de dinero fue efectivamente recibida por la referida entidad, en calidad vocera y administradora de PANFLOTA. Sin embargo, la única gestión adelantada por esta última entidad para efectos de trasladar los recursos en forma material y efectiva a Colpensiones consistió en remitirle a ésta la comunicación de la misma fecha -12 de mayo de 2017para que expidiera un comprobante de pago a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana - En Liquidación, de cuyo resultado no tiene conocimiento este juez constitucional, no obstante los requerimientos que ha efectuado. Lo anterior, implica que a la fecha en que esta Sección revisa en grado de consulta la providencia sancionatoria, no obstante que han transcurrido más de cinco meses y medio desde que le fueron consignados los dineros con destino al bono pensional del actor y más de un año y nueve meses desde que se amparó el derecho fundamental del actor a la seguridad social, el funcionario encargado de

cumplir integralmente la orden de tutela no lo ha hecho, en la medida en que no ha trasladado efectivamente los dineros a Colpensiones para que esta entidad pueda hacer efectiva la prestación económica a que tenga derecho el accionante con fundamento en las cotizaciones efectivamente realizadas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la proporcionalidad de la sanción, ver la sentencia C-033 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00393-03(AC)A

Actor: LEONEL MÉNDEZ CASTRILLÓN

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 6 de julio de 20171, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección “A”:

1. Sancionó al señor Darwin Ricardo León Segura, en su calidad de Gerente Jurídico de la Fiduciaria La Previsora S.A., con multa de dos (2) SMLMV a favor

de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura2 por incurrir en desacato de la orden de tutela del 26 de mayo de 2016, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver la impugnación del fallo del 7 de marzo de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” que había declarado improcedente la acción de tutela.

2. Conminó al Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, remita con destino a este proceso, la constancia que acredite haber recibido el pago por valor de $697.266.146, correspondientes al monto del bono pensional del señor Leonel Méndez Castrillón.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela Mediante escrito radicado el 16 de febrero de 2016 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, el señor Leonel Méndez Castrillón, actuando a través de apoderado judicial4, ejerció acción de tutela en contra de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público; la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de Administradora del Fondo Nacional del Café; la Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de PANFLOTA; y la sociedad Asesores en Derecho S.A.S., en su calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo de PANFLOTA. 1 No obstante la fecha de esta decisión, el expediente tan sólo fue remitido al Consejo de Estado

para surtir el grado de consulta el 1º de diciembre de 2017, según acta de reparto visible a folio 446 del expediente. 2 La suma anterior debía ser consignada en el Banco Agrario de Colombia, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la decisión. (Folio 389) 3 Folio 1 Cuaderno 2. 4 Conforme poder obrante a folio 11 y 12 del Cuaderno 2 Lo anterior, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales “… a la igualdad, en conexidad con el derecho a la seguridad social y el mínimo vital”.5 Mediante fallo de segunda instancia del 26 de mayo de 2016, la Sección Quinta de esta Corporación, revocó la sentencia proferida por el juez constitucional a quo que había declarado improcedente la acción de tutela y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales del señor Leonel Méndez Castrillón y, en consecuencia, resolvió: “(…) SEGUNDO: ORDENAR a la Sociedad Asesores en Derecho S.A., en su calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA, que en un plazo de quince (15) días, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, elabore el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor Leonel Méndez Castrillón en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante; y TERCERO: ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, que traslade el valor

actualizado del cálculo actuarial con destino a COLPENSIONES. Para tal efecto, FIDUPREVISORA S.A., deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes aquí impartidas”. Como fundamento de su decisión, expuso que aun cuando el señor Méndez Castrillón había trabajado menos de 20 años para la empresa Flota Mercante Gran Colombiana, ello no era óbice para negarle el derecho a que el tiempo que laboró le sea computado para efectos del reconocimiento y pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva que le corresponda. En ese sentido, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 establecía la obligación a cargo de la Compañía Inversiones Flota Mercante S.A. [Liquidada] de aprovisionar el capital necesario para cubrir el monto de los aportes pensionales que deberían ser girados al Instituto de los Seguros Sociales – ISS, cuando este asumiera la obligación de reconocer y pagar las pensiones. 5 Folio 1 Cuaderno 2 Por otro lado, reconoció esta Corporación que en el caso concreto, no existía un mecanismo judicial idóneo diferente a la tutela que permitiera garantizar los derechos fundamentales del actor. Además, bajo el rasero de la igualdad, no podía ser negado el amparo constitucional; a fortiori cuando existían sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que concedieron el amparo en casos que guardaban estrecha similitud fáctica con el presente.6

2. Incidente de Desacato

2.1. Solicitud

Con posterioridad al trámite de un primer incidente de desacato, en el que el a quo, mediante proveído del 21 de noviembre de 2016, se abstuvo de imponer sanción7, mediante escrito radicado el 30 de enero de 2017, el señor Leonel Méndez Castrillón, actuando a través de apoderado, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, abstenerse de archivar la actuación. Lo anterior, en consideración a que no aparecía registrado el pago que debía efectuar la Fiduprevisora a Colpensiones, ni tampoco se había registrado en su historia laboral el tiempo que el señor Méndez Castrillón trabajó en la Flota Mercante Gran Colombiana, para efectos del reconocimiento de la pensión o de la indemnización sustitutiva a que tenga derecho. 2.2. Apertura del Incidente de Desacato en contra del Representante Legal de Asesores en Derecho S.A.S. y continuación contra el Gerente Jurídico de Fiduciaria La Previsora S.A. Mediante proveído del 16 de febrero de 20178, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, dispuso abrir el incidente de desacato contra el representante legal de Asesores en Derecho S.A.S. y lo requirió para que le informara las circunstancias por las cuales a la fecha no ha dado cumplimiento a la providencia proferida por esta Corporación el 26 de mayo de 2016, al tiempo que dispuso continuar el trámite incidental en contra de Darwin 6 Se cita la sentencia de tutela T-674 de 2012 de la Corte Constitucional, y los fallos del 28 de agosto de 2014, 7 de mayo de 2015 y 14 de mayo de 2015 de la Sección Cuarta del Consejo de

Estado. 7 Folios 187 a 200 del expediente. 8 Folio 236. Ricardo León Segura, en su calidad de Gerente Jurídico de Fiduciaria La Previsora S.A. El auto anterior se notificó por medios electrónicos a los funcionarios a los siguientes correos: orlandoneusa23@gmail.com; andres.murcia@asesoresenderecho.net; notificacionestutelas@colpensiones.gov.co; notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co; llsarmientov@colpensiones.gov.co; sancionesjurídica@colpensiones.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; notificaciones@cafedecolombia.com, según constancias secretariales visibles a folios 273 a 280 del expediente. 2.3 Informe de Asesores en Derecho S.A.S. El representante legal de Asesores en Derecho, precisó que el 29 de septiembre de 2016 remitió oficio a la Fiduprevisora S.A. manifestándole que carecía de competencia para la elaboración del cálculo actuarial del señor Méndez Castrillón. Afirmó, que realizado el cálculo actuarial por parte de Fiduprevisora S.A., mediante la Resolución número 158 del 1 de diciembre de 2016 se modificó el artículo 2 de la Resolución 56 del 9 de junio de 2016, respecto de la suma a la que asciende el bono pensional del señor Méndez Castrillón, acto que fue notificado a Fiduprevisora S.A., y a la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café. 2.4. Providencia que resolvió el incidente

Mediante proveído del 2 de marzo de 2017, el Tribunal de primera instancia resolvió el incidente de desacato, en el sentido de sancionar al señor Darwin Ricardo León Segura, en su calidad de Gerente Jurídico de la Fiduciaria La Previsora S.A. con multa de 3 SMLMV por incurrir en desacato de la orden de tutela del 26 de mayo de 2016, proferida por esta la Sección Quinta de esta Corporación. Igualmente, se conminó al Gerente General de la Federación Nacional de Cafeteros para que entregara los dineros suficientes para dar cumplimiento a la sentencia del 26 de mayo de 2016, en caso de que la Fiduprevisora S.A. manifestara que no cuenta con los recursos necesarios para asumir la obligación pensional del señor Leonel Méndez Castrillón. Lo anterior, al advertir que “… no se puede comprobar que la Fiduprevisora haya pagado el valor de las prestaciones del actor tomando como base la liquidación que se realizó (…) debido a que se comprueba la responsabilidad subjetiva del funcionario, que no aportó prueba o argumento alguno que justifique las razones por las cuales no se ha dado cumplimiento a la sentencia, más aún cuando ya existe acto administrativo con el valor que debía gestionar para pagar a Colpensiones, demostrando una actuación negligente frente a las obligaciones otorgadas…”9 2.5. Actuaciones posteriores al primer auto sancionatorio 2.5.1. Colpensiones Con escrito radicado el 3 de marzo de 2017, la Gerente Nacional de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones, informó que pese a la

expedición de la Resolución No. 0441600003867 del 20 de septiembre de 2016 que contiene el cálculo actuarial por omisión del empleador, liquidado en favor del señor Leonel Méndez, no tenía registro del recaudo efectivo, es decir, que no se había realizado el pago del cálculo actuarial. A folios 270 y 271 obra constancia de la comunicación enviada por Colpensiones a la Fiduprevisora S.A., en la que se indica: “En relación con la petición formulada con el radicado en el asunto, respecto a la validación de tiempos laborados y no cotizados al Régimen de Prima Media por la (sic) trabajador(a) LEONEL MÉNDEZ CASTRILLÓN identificado(a) con CÉDULA Nro. 17147970 con el empleador, FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., me permito informar, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, Colpensiones en calidad de nueva Administradora del Régimen de Prima Media de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2011 de septiembre de 2012, podrá computar para el reconocimiento de pensiones, el tiempo laborado al servicio de los empleadores privados, sin cotización al Régimen de Prima Media, 9 Folio 265. siempre y cuando el empleador traslade con base en el cálculo actuarial, la suma a satisfacción por parte de Colpensiones.”10 2.5.2. La Fiduprevisora S.A. Mediante escrito remitido por correo electrónico el 9 de marzo de 2017, el señor Darwin Ricardo León Segura, en su calidad de Gerente Jurídico de la entidad

referida, solicitó que se revocara la sanción impuesta, con fundamento en que – mediante comunicación del 8 de marzo de 2017– requirió a la Federación Nacional de Cafeteros, el giro de los recursos a fin de dar cumplimiento a la orden de tutela del 26 de mayo de 2016. Para el efecto, anexó copia de la comunicación enviada a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual obra al vuelto del folio 283, con sello de recibido del 8 de marzo de 2017. Así las cosas, indicó que está a la espera de que la Federación Nacional de Cafeteros le traslade los recursos correspondientes del accionante, a efectos de que el Patrimonio Autónomo PANFLOTA realice el pago, es decir, que envíe a Colpensiones la resolución del bono pensional y se efectúe su pago. 2.5.3. Auto de mejor proveer Mediante auto del 31 de marzo de 2017 la Consejera Ponente de esta decisión, al advertir que el señor Roberto Vélez Vallejo, en su condición de Gerente General de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café no había sido notificado del trámite incidental de la referencia, ordenó su notificación personal, con el fin de permitirle ejercer su derecho de defensa en debida forma. Dicho funcionario fue notificado a la dirección de correo electrónico roberto.velez@cafedecolombia.com el 7 de abril de 2017 según consta a folio 309 del expediente. 2.5.4. Respuesta de la Federación Nacional de Cafeteros 10 Folio 270. Con escrito radicado el 7 de abril de 2017 en la Secretaría General de esta

Corporación, el señor Carlos Hilton Moscoso Taborda, actuando en su calidad de apoderado general de la Federación Nacional de Cafeteros11, manifestó que el fallo de tutela del 26 de mayo de 2016 no contiene obligación alguna en cabeza de su representada, toda vez que la orden impartida por el juez constitucional consistía en que la Fiduprevisora girara unos recursos, o en su defecto iniciara los trámites, para que previo cumplimiento de unos requisitos legales, se reconocieran los mismos. Teniendo en cuenta lo anterior, afirmó que “… al no existir condena u orden alguna en contra de mi representada, no es posible acreditar el elemento objetivo del desacato, por tanto, mal podría en este caso el Juez de tutela, impartir ordenes en su contra…”12 2.5.5. Decisión de la Sección Quinta en grado de consulta en relación con el primer auto Mediante proveído del 26 de abril de 2017, esta Sección resolvió: (i) Declarar la falta de legitimación en la causa del apoderado de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia para actuar en este incidente, dada la naturaleza sancionatoria del mismo; (ii) Levantar la sanción impuesta al señor Darwin Ricardo León Segura, en calidad de Gerente Jurídico de Fiduprevisora S.A. para declarar que no hay lugar a imponer sanción, al considerar que el funcionario había solicitado a la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café los recursos necesarios para pagar el bono pensional del señor Méndez Castrillón y efectuado los requerimiento en varias ocasiones13. En esta oportunidad se dispuso igualmente la devolución del expediente al

Tribunal de origen para que continuara realizando las gestiones para obtener el efectivo cumplimiento del fallo en garantía de los derechos fundamentales del accionante, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 27 y 52 del Decreto Ley 2591 de 1991. 11 Según consta a folio 331. 12 Folio 317. 13 Folio 351 del expediente del desacato. 2.6. Auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior y nuevo incidente de desacato El 15 de mayo de 2017, el a quo dictó auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior y ordenó vincular al incidente desacato a Roberto Vélez Vallejo, en calidad de Gerente General de la Federación Nacional de Cafeteros y a Darwin Ricardo León Segura, en su condición de Gerente de Fiduprevisora S.A., requiriéndolos igualmente para que el cumplimiento del fallo se hiciera con plenas garantías para los derechos de los funcionarios. El auto de vinculación al incidente se notificó por medios electrónicos a los funcionarios correspondientes a los correos electrónicos personales e institucionales, según constancias obrantes a folios 371 a 374. 2.7. Informe rendido por la Federación Nacional de Cafeteros El señor Roberto Vélez Vallejo, por intermedio de apoderado judicial presentó informe del 19 de mayo de 2017, en el que indicó que el “… viernes 12 de mayo de 2017, tal como consta en el documento adjunto, se realizó transferencia electrónica a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA, por valor de ($679.266.146 COP), lo anterior a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto

por el Consejo de Estado, en el curso del incidente de desacato promovido por el

señor LEONEL MENDEZ”14.

2.8. Informe de Fiduprevisora S.A. En esta oportunidad procesal el representante legal de Fiduprevisora S.A. encargado del cumplimiento del fallo de tutela guardó silencio.

III. PROVIDENCIA OBJETO DE CONSULTA El Tribunal resolvió el incidente de desacato, mediante auto del 6 de julio de 201715, en el sentido de sancionar al señor Darwin Ricardo León Segura, en su condición de Gerente Jurídico de Fiduprevisora S.A. con multa de dos (2) salarios 14 Folios 375 a 377. 15 Folios 382 a 390 del expediente. mínimos legales mensuales vigentes en favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura.

Lo anterior, por cuanto no resultaba suficiente que gestionara el pago ante la Federación Nacional de Cafeteros, sino que le correspondía que cuando recibiera el valor del cálculo actuarial lo consignara en favor de Colpensiones, lo cual no acreditó ante el juez constitucional, como tampoco demostró que alguna causal de justificación de su conducta. La providencia anterior fue notificada por medios electrónicos al funcionario, según constancias visibles a folios 391 a 395 del expediente.

IV. INTERVENCIÓN POSTERIOR DEL FUNCIONARIO El señor Darwin Ricardo León Segura, con posterioridad a la decisión sancionatoria informó que efectivamente recibió de la Federación Nacional de Cafeteros el giro de los recursos destinados a pagar el bono pensional del

accionante. Agregó que “el día 12 de mayo de 2017, mediante radicado No. 201700405661891 con guía de recibido, se trasladó a COLPENSIONES la resolución No. 185 de fecha 1º de diciembre de 2016 expedida por ASESORES EN DERECHO mediante la cual reconocen y ordenan el pago de un bono pensional del accionante, solicitando la expedición del respectivo COMPROBANTE DE PAGO, a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Liquidada con el fin de proceder con el respectivo pago”16. (Negrillas de la Sala)

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó por desacato al señor Darwin Ricardo León Segura, en su calidad de Gerente Jurídico de Fiduprevisora S.A., en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 26 de mayo de 2016, con multa equivalente a dos 16 Folio 397. (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con los artículos 27 y 52 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala establecer si se debe confirmar o revocar la decisión sancionatoria, para lo cual se examinarán los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Si el señor Darwin Ricardo León Segura, en su calidad de Gerente Jurídico de La Fiduprevisora S.A, incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en providencia del 26 de mayo de 2016, que concedió el amparo

de los derechos fundamentales del señor Leonel Méndez Castrillón? ii) ¿Si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso del referido funcionario? iii) ¿Si en el trámite del incidente de desacato se garantizó el debido proceso del funcionario y la sanción impuesta respeta el principio de proporcionalidad?

3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato

sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento...”17 En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar

el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”. 17 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue

cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”18.

4. Caso concreto 4.1. Análisis de los aspectos objetivo y subjetivo del incumplimiento: El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de 18 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 7600123-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araújo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-201604024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro,

entre otros. una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios contra quienes se inició el trámite incumplieron la orden de tutela19, sino además verificar la responsabilidad subjetiva20. En torno al primer aspecto, se encuentra acreditado que en el fallo de tutela proferido el 26 de mayo de 2016, la Sección Quinta de esta Corporación, ordenó a Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, que traslade el valor actualizado del cálculo actuarial que corresponde a los aportes dejados de realizar para la pensión del accionante, con destino a la Administradora de Pensiones – Colpensiones. Para tal efecto, dispuso que la Fiduprevisora debía realizar “las gestiones del caso”, entendidas como aquellas necesarias e idóneas para lograr el fin indicado, ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad girara los recursos necesarios para realizar el pago del valor que arrojara cálculo actuarial por omisión en las cotizaciones, a efectos de que se pudiera materializar el derecho pensional del accionante. Sobre la efectiva observancia de la orden de tutela impartida, la Sala destaca que, previo requerimiento escrito efectuado por Fiduprevisora y exigencia del juez constitucional de primera instancia, la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, el 12 de mayo de 2017, cumplió con la obligación de girar a Fiduprevisora la suma de $679.266.146, que corresponde a la liquidación de los

aportes dejados de cancelar al entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales ISS –hoy Colpensiones y tal suma de dinero fue efectivamente recibida por la referida entidad, en calidad vocera y administradora de PANFLOTA. Sin embargo, la única gestión adelantada por esta última entidad para efectos de trasladar los recursos en forma material y efectiva a Colpensiones consistió en remitirle a ésta la comunicación de la misma fecha –12 de mayo de 2017– para que expidiera un comprobante de pago a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana – En Liquidación, de cuyo resultado no tiene conocimiento este juez constitucional, no obstante los requerimientos que ha efectuado. 19 Fase objetiva. 20 Fase subjetiva. Lo anterior, implica que a la fecha en que esta Sección revisa en grado de consulta la providencia sancionatoria, no obstante que han transcurrido más de cinco meses y medio desde que le fueron consignados los dineros con destino al bono pensional del actor y más de un año y nueve meses desde que se amparó el derecho fundamental del actor a la seguridad social, el funcionario encargado de cumplir integralmente la orden de tutela no lo ha hecho, en la medida en que no ha trasladado efectivamente los dineros a Colpensiones para que esta entidad pueda hacer efectiva la prestación económica a que tenga derecho el accionante con fundamento en las cotizaciones efectivamente realizadas. No resulta admisible que una orden impartida en fallo de tutela ejecutoriado de