CE-25000-23-41-000-2016-02118-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / DERECHO DE PETICIÓN - Desconocimiento de la orden de responderlo en forma clara, precisa y congruente / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción y el monto de la multa impuesta por incumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela D]ebe esta Sala advertir que no obra prueba en el expediente de que la solicitud, referida anteriormente, elevada por el accionante haya sido contestada de manera oportuna, clara y precisa, por la entidad, pues esta ha permanecido silente inclusive desde el trámite de la sentencia de primera instancia. Conforme a estas evidencias, la Sala considera que la autoridad incidentada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho de petición que protege la Constitución (…). Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, constituye una consecuencia razonable a la responsabilidad subjetiva, a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [G.L.G.] y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al trámite incidente, consultar: Consejo de Estado, auto de 3 de septiembre de 2012, exp. 25000-23-25-000-2012-00748-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sobre el grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia C-055 de 18 de febrero de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, sentencia T-631 de 26 de junio de 2008, M.P.

Mauricio González Cuervo. Sobre la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, M.P. Jorge Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02118-01(AC)A

Actor: SANTIAGO ARANGO GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” contenida en el auto interlocutorio de 16 de enero de 2017, que resolvió el

incidente de desacato propuesto por el ciudadano SANTIAGO ARANGO GÓMEZ en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional. La providencia en consulta dispuso: «PRIMERO.- SANCIONAR por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional; en consecuencia, se IMPONE al señor Brigadier General Germán López Guerrero, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.468.794 de Bogotá, cuya dirección del sitio de trabajo es la Carrera 7 No. 52-48, el pago de una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. (…) SEGUNDO.- ORDÉNASE al señor Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dé inmediato cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 31 de octubre de 2016.» (fols. 18 y 19) La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. HECHOS El señor SANTIAGO ARANGO GÓMEZ instauró acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que le fuera resuelta la petición que elevó el 25 de noviembre de 2015 en la que solicitó le fuera practicada la Junta de Calificación de Invalidez, por cuanto durante la prestación del servicio militar adquirió la enfermedad denominada leishmaniasis.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 31 de octubre de 2016, tuteló el derecho fundamental de

petición del accionante y en consecuencia, ordenó: «PRIMERO.- AMPÁRASE el Derecho de Petición del señor Santiago Arango Gómez. En consecuencia, ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, responda en forma clara, precisa y congruente la petición de 25 de noviembre de 2015 y la ponga en conocimiento del actor.»

2. TRÁMITE PROCESAL Mediante escrito radicado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 7 de diciembre de 2016, el accionante promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada, aduciendo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 31 de octubre de 2016, pues a la fecha no le ha sido resuelta la petición que elevó el 25 de noviembre de 2015.

En atención a lo anterior, el Tribunal en providencia de 9 de diciembre de 2016, abrió el incidente de desacato propuesto y requirió al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término de un (1) día ejerciera su derecho de defensa. (fols. 8 y 9) Esta providencia se notificó por mensaje de datos enviado el 12 de diciembre de 2016 a las 12:47 p.m., a las siguientes direcciones de correo electrónico1:  ceoju@ejercito.mil.co  ceayp@ejercito.mil.co  atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co

 disanejc@ejercito.mil.co  disancomunicaciones@ejercito.mil.co  ayudadisana@ejercito.mil.co Las anteriores entidades a pesar de haber recibido exitosamente el mensaje de datos, anteriormente referido, permanecieron silentes.

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de dieciséis (16) de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, sancionó al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por la misma corporación el 31 de octubre de 2016. 1 Fol. 10

Al efecto sostuvo que a pesar de que la notificación de la apertura del incidente de desacato se realizó de manera personal al brigadier general, a través de correo electrónico suministrado por la entidad, éste guardó silencio, lo que da cuenta de su negligencia y desidia frente a la orden judicial impartida mediante sentencia de 31 de octubre de 2016. Esta providencia fue notificada nuevamente por mensaje de datos enviado el 18 de enero de 2017 a las 8:25 a.m., a las siguientes direcciones de correo electrónico2:  ceoju@ejercito.mil.co  ceayp@ejercito.mil.co  atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co  disanejc@ejercito.mil.co  disancomunicaciones@ejercito.mil.co  ayudadisana@ejercito.mil.co

La Sala procede a resolver el asunto, previas las siguientes,

4. CONSIDERACIONES 4.1. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El inciso 2 del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-055 de 1993, M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, la consulta es un grado de Jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. 2 Fol. 20. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la

orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores3, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”4, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”5. En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un

cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. 3 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 4 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 5 Ibídem. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que

desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos6.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»7 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas decisiones. Aún así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el 6 Cfr. T-1113 de 2005.

7 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4.2. De la orden de tutela El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 31 de octubre de 2016, tuteló el derecho fundamental de petición del accionante y en consecuencia, dispuso: « PRIMERO.- AMPÁRASE el Derecho de Petición del señor Santiago Arango Gómez. En consecuencia, ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, responda en forma clara, precisa y congruente la petición de 25 de noviembre de 2015 y la ponga en conocimiento del actor.» (fol. 5). 4.3. De la sanción y garantía de eficacia de la decisión judicial Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ágil, cuyo objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la Ley, y culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al

estado en que se encontraban antes de la violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos o de omisiones. El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27 y 53 ibídem. La primera de estas normas dispone que a la persona que incumpla una orden del juez de tutela incurrirá en desacato y se le impondrá arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar, y además señala cuál es la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que debe agotar. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” en el auto que se consulta, declaró en desacato a la Autoridad requerida y en consecuencia dispuso: «PRIMERO.- SANCIONAR por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional; en consecuencia, se IMPONE al señor Brigadier General Germán López Guerrero, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.468.794 de Bogotá, cuya dirección del sitio de trabajo es la Carrera 7 No. 52-48, el pago de una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. (…)» (f. 14). Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional en primera instancia, la Sala observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el

artículo 52 del Reglamento de Tutela (Decreto 2591 de 1991). En relación con la proporción de la medida sancionatoria y la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala determina que ésta se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden Constitucional y Legal. El primer bien protegido, está relacionado con las garantías amparadas a través del fallo de tutela, esto es, el derecho fundamental de petición del demandante, en virtud del cual la entidad demandada estaba en la obligación, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, de responder en forma clara, precisa y congruente el requerimiento elevado el 25 de noviembre de 2015. Sin embargo, debe esta Sala advertir que no obra prueba en el expediente de que la solicitud, referida anteriormente, elevada por el accionante haya sido contestada de manera oportuna, clara y precisa, por la entidad, pues esta ha permanecido silente inclusive desde el trámite de la sentencia de primera instancia. Conforme a estas evidencias, la Sala considera que la autoridad incidentada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho de petición que protege la Constitución, cuyo incumplimiento constituye vulneración de la referida garantía constitucional, tales como la pronta contestación a las peticiones que se formulan ante la autoridad pública; que la respuesta reúna los requisitos de suficiencia, efectividad y congruencia para que se

entienda que se resuelve de fondo y se satisface la solicitud; además exige que la entidad la dé a conocer al interesado dicha información. El segundo bien jurídico protegido, está atado a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en instancia de tutela. Esta clase de imperativos buscan que el derecho fundamental protegido, sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Esto quiere decir, que la voluntad del Constituyente y del Legislador, está dirigida a dotar a los Jueces Constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política de 1991. En este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, radican una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencializan la obligación de cumplir el fallo. En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien estando llamado a cumplir, no lo hizo, o dio cumplimiento en forma desatendida a la orden, esto es, que no sólo omitió el alcance del derecho de quien requirió de su actuación, sino además de ello, de la orden judicial que dispuso el amparo, desconociendo el valor jurídico que entraña la decisión judicial. Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, constituye una consecuencia razonable a la responsabilidad

subjetiva, a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato. Así mismo, advierte la Sala que la conducta de la autoridad sancionada durante el trámite de desacato se caracterizó por un mutismo exasperante, en donde el desentendimiento frente a las órdenes y los requerimientos de la administración de justicia fue el común denominador, pues ha permanecido silente inclusive desde el trámite de la sentencia de primera instancia. Cabe recordar una vez más que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan, pues realmente resulta extraño al Estado Social de Derecho la conducta de altos funcionarios, que siendo faros de la sociedad, opten por ignorar la vigencia de los derechos fundamentales expresada en una decisión judicial. Con ello no sólo erosionan gravemente la vigencia de las instituciones jurídicas, sino que autorizan a la ciudadanía para que resuelvan sus controversias a través de vías de hecho, que esta Corporación no vacila en rechazar.

5. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 16 de enero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente

providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS