CE-25000-23-41-000-2017-00945-01(AC)-2017

CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA - Imposibilidad por carecer de lugar de elegibilidad En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, que concluyó que la Fiscalía General de la Nación no vulneró los derechos fundamentales de la actora, al no nombrarla en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado II, grupo 1. (…) [L]a decisión del a quo sí estuvo ajustada a derecho, toda vez que la Fiscalía General de la Nación no vulneró los derechos fundamentales de la actora, pues, al no ocupar uno de los lugares de elegibilidad, no podía nombrarla en periodo de prueba. Se impone, pues, confirmar la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00945-01(AC)

Actor: DIANA ROCÍO LÓPEZ LÓPEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 30 de junio de 20171, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Diana Rocío López López solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, porque no la ha nombrado en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado II

(Convocatoria 002 de 2008, grupo 1). Concretamente, pidió que se «ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para el siguiente empleo en el caso eventual que los primeros concursantes de los registros de 1 Folios 248-259 del expediente. elegibles no hayan aceptado alguno de los siguientes cargos: Convocatoria: No. 0022008 Cargo: PROFESIONAL ESPECIALIZADO II – GRUPO 1 Puesto: 72 de 47 vacantes ofertadas; lo anterior en un término no superior a 48 horas»2.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, en el año 2008, la Fiscalía General de la Nación abrió convocatoria para proveer los cargos del Área Administrativa y Financiera. Que Diana Rocío López López se inscribió a la convocatoria 002 de 2008, grupo 1, que ofertaba 47 vacantes del cargo de

Profesional Especializado II. Que, agotadas las etapas del concurso, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdos 0273 del 13 de julio de 2015, publicó las listas de elegibles definitivas para proveer el cargo de Profesional Especializado II,

grupo 1, y que Diana Rocío López López ocupó el puesto número 272.

Que ese acuerdo dispuso: i) que esa lista de elegibles tendría una vigencia de dos años, contados a partir del día siguiente a la publicación; ii) que la provisión definitiva de los empleos se efectuaría en estricto orden descendente, y iii) que la lista debía ser enviada al nominador al día siguiente a la publicación, para que procediera a efectuar los nombramientos en periodo de prueba.

Que, en cumplimiento a una orden de tutela, la Fiscalía General de la Nación actualizó el puntaje de Diana Rocío López López en el ítem «hoja de vida» y la reclasificó en la lista de elegibles. De ese modo, según el Acuerdo 049 del 25 de mayo de 20174, que modificó la lista de elegibles del Acuerdo 027 de 2015, Diana Rocío López López pasó a ubicar el puesto número 72 de la lista de elegibles del cargo de Profesional Especializado II, grupo 1.

3. Argumentos de la tutela La señora Diana Rocío López López sostuvo que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados, porque no la ha nombrado en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado II, grupo 1. En concreto, dijo: 2 Folio 29 del expediente. 3 http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Acuerdo-N%C2%B0-0027-DE-2015-convocatoria-002-2008.pdf 4 Folios 78-116 del expediente.

Que, en múltiples fallos de tutela, las autoridades judiciales han ordenado a la Fiscalía General de la Nación que, si se producen revocatorias de nombramientos, continúe con

la designación de las personas que siguen en la lista de elegibles, en estricto orden de mérito. Que, de hecho, en esos pronucniamientos se ordenó a la Fiscalía General de la Nación que realizara los nombramientos en un término no mayor a 20 días. Que, según oficio 20173000011921 del 31 de mayo de 2017, expedido por el Director de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, se han efectuado 52 nombramientos para el cargo de Profesional Especializado II, grupo 1, de los cuales 24 han sido posesionados, 23 fueron revocados, por no aceptación o imposibilidad de ubicación, y 5 se encuentran en trámite de notificación y aceptación. Que, por lo tanto, la revocatoria de los 23 nombramientos supone que las personas que siguen en la lista, en estricto orden de mérito, deberán ser nombradas en periodo de prueba. Que, al ocupar el puesto número 72 en la lista de elegibles, aspira a ser nombrada en una de los 47 empleos de Profesional Especializado II, grupo 1. Que, pesar de que lista de elegibles vencen el 13 de julio de 2017, la Fiscalía General de la Nación no ha realizado todos los nombramientos para el cargo de Profesional Especializado II, grupo 1, lo que pone en evidencia la tardanza excesiva de los nombramientos.

4. Intervención de la Fiscalía General de la Nación (entidad demandada) La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación pidió que se denegara la solicitud de amparo, pues estimó que no se han vulnerado los derechos fundamentales

de la actora. En síntesis, dijo:

Que, luego de la reclasificación, la actora ocupó el puesto número 72 de la lista de elegibles para proveer el cargo de Profesional Especializado II, grupo 1, es decir, estaba 25 puestos por debajo de las 47 vacantes que se iban a proveer. Que, por ende, la revocatoria de los 23 nombramientos no le otorgaba a la actora un lugar de elegibilidad, toda vez que aún le faltaban 2 puestos para tener derecho al nombramiento en uno de los cargos ofertados. Que no pueden efectuarse todos los nombramientos de manera simultánea, por cuanto eso implicaría desvincular por completo a todo el personal que viene desempeñando esas funciones en provisionalidad y, de contera, afectaría el normal funcionamiento del área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación. Que, por consiguiente, la Fiscalía General de la Nación está utilizando una metodología que permite efectuar los nombramientos en plazos razonables y con respeto de las personas que ocupaban los cargos en provisionalidad y serán retirados del servicio. Que, de hecho, el Consejo de Estado5 y la Corte Suprema de Justicia6 han avalado la metodología que está utilizando la Fiscalía General de la Nacional para efectuar los nombramientos. Que, así mismo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la etapa de nombramientos, la Fiscalía General de la Nación debe respetar los derechos de los sujetos de especial protección que ocupen cargos en provisionalidad, lo que amerita realizar nombramientos graduales, con el fin examinar las particularidades de cada empleado provisional. Que, en todo caso, la Fiscalía General de la Nación, mediante la Resolución 2741 del 2

de agosto de 2016, asignó al Departamento de Administración de Personal la función de adelantar las actividades relacionadas con el ingreso y retiro de los servidores de la entidad, cuyo propósito es imprimir mayor celeridad a los procesos de nombramientos del concurso de méritos del 2008, toda vez que antes se encontraban en cabeza del despacho del Fiscal General de la Nación. Que, en definitiva, la Fiscalía no puede nombrar de manera inmediata a Diana Rocío López López, porque no ocupa uno de los lugares de elegibilidad y que solo procederá a nombrarla, si, en virtud de la revocatoria de más nombramientos, la actora logre ubicarse en uno de los puestos de elegibilidad antes del vencimiento de la lista.

5. Sentencia impugnada La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 30 de junio de 2017, denegó las pretensiones de la tutela, porque concluyó que la Fiscalía General de la Nación no vulneró los derechos

fundamentales de Diana Rocío López López. En concreto, el a quo adujo que «la accionante no puede pretender su inmediato nombramiento, a través de la presente acción de tutela, toda vez que para ocupar la totalidad de los cargos hacen falta 23 nombramientos, quedándole aun 2 puestos para llegar a una de las plazas de mérito; es decir que 23 personas ubicadas en mejor 5 Invocó la sentencia del 17 de marzo de 2016 (expediente 2015-00693-01), proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 6 Invocó las sentencias del 14 de enero de 2016 (expediente 83.235) y del 9 de marzo de 2016 (84.341), ambas dictadas por la

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,. posición en la lista de elegibles que la accionante, se encuentran a la expectativa de ocupar las vacantes restantes en la Fiscalía General de la Nación»7. Que, por consiguiente, acceder a la pretensión de Diana Rocío López López, de ser nombrada en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado II, grupo 1, implicaría desconocer el principio de mérito y, de contera, el derecho de los concursantes que ocupan un mejor puesto que la actora.

7. Impugnación La señora Diana Rocío López López impugnó la decisión del a quo, solicitó que se revocara y que, en su lugar, se concediera el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En síntesis, adujo que la información de los 52 nombramientos fue ofrecida por la Fiscalía el 31 de mayo de 2017 y, por ende, a la fecha los 5 nombramientos que estaban en trámite pudieron haber sido revocados. Que, si a la fecha se revocaron 2 de esos nombramientos, estaría ocupando uno de los lugares de elegibilidad y, por consiguiente, la Fiscalía General de la Nación debe nombrarla en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado II, grupo1. Por otra parte, en virtud del argumento expuesto, la actora pidió como prueba que se oficiara a la Oficina de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación para que informara la situación actual de los 5 nombramientos que estaban en trámite a 31 de mayo de 2017.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. 7 Folio 256 del expediente.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, que concluyó que la Fiscalía General de la Nación no vulneró los derechos fundamentales de la actora, al no nombrarla en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado II, grupo 1.

De manera preliminar, la Sala destaca que no es necesario decretar la prueba solicitada por la actora, pues la información consultada en página web de la Fiscalía General de la Nación, respecto de la convocatoria 002 de 2008, y la que obra en el expediente es suficiente para resolver la presente impugnación. Como ha quedado expuesto, la actora discute su situación respecto de la convocatoria 002 de 2008 grupo 1, que ofertó el cargo de Profesional Especializado II8. En ese

sentido, de conformidad con el Acuerdo 049 del 20179, se advierte que Diana Rocío López López ocupó, luego de la reclasificación, el puesto número 72 de la convocatoria 002-2008, grupo1, para el cargo de Profesional Especializado II10. En la convocatoria 002-2008 grupo 1 se ofertaron 47 vacantes del cargo Profesional Especializado II. Eso muestra que, en principio, la actora no alcanzó uno de los lugares de elegibilidad. Ahora bien, a la fecha de interposición de la tutela, la actora tampoco ocupaba uno de los lugares de elegibilidad, tal y como lo explicó el a quo en la sentencia de tutela de primera instancia, a pesar de que está en el puesto 25. La actora sostuvo que, durante el trámite de la acción de tutela, se pudieron haber revocado otros nombramientos de la convocatoria 002-2008 grupo y, de paso, pudo ascender en el orden de elegibilidad, al punto que debiera ser nombrada en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado II. No obstante, la Sala destaca que la Fiscalía General de la Nación, mediante la Resolución 02341 del 12 de julio de 201711, nombró en periodo de prueba a todas las personas que estaban en orden de elegibilidad en las listas de las convocatorias 002 a 015 de 2008. 8 Esa precisión es importante porque la actora también participó en la convocatoria 003 de 2008 grupo 1, para el cargo de Profesional de Gestión III. Empero, respecto de esa convocatoria, la actor no formuló reproche alguno y, de hecho, fue nombrada mediante Resolución 02341 del 12 de julio de 2017.

9 Folios 78-116 del expediente. 10 Folio 92 del expediente. 11 http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/02431-002.pdf En lo que atañe a la convocatoria 002 de 2008, grupo 1, se efectuaron 10 nombramientos12, es decir, ese era el número de cargos que faltaba por proveer. En esos 10 nombramientos, no se efectuó el nombramiento de Diana Rocío López López, lo que denota no ocupaba uno de los lugares de elegibilidad. En consecuencia, la pretensión de la actora debe desestimarse, porque pretende desconocer el mejor derecho que le asiste las personas que ocuparon puestos superiores en la lista de elegibles de la convocatoria 002 de 2008, grupo 1. Se reitera, como la actora no ocupaba uno de los lugares de elegibilidad, no era posible que fuera nombrada en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado II. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo sí estuvo ajustada a derecho, toda vez que la Fiscalía General de la Nación no vulneró los derechos fundamentales de la actora, pues, al no ocupar uno de los lugares de elegibilidad, no podía nombrarla en periodo de prueba. Se impone, pues, confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30

del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 12 Página 50 de la Resolución. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ