CE-25000-23-41-000-2017-01308-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control idóneo para controvertir el acto mediante el cual se aceptó la decisión de retiro voluntario del Ejército Nacional [T]al y como lo estableció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza. Lo anterior, por cuanto el actor cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez competente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que estudie sus argumentos en contra de la decisión de retirarlo del Ejército Nacional. (…). [E]l [accionante] aclaró en su escrito de impugnación que lo pretendido es el cumplimiento de la sentencia del proceso ordinario en el que se ordenó su reintegro al Ejército Nacional sin solución de continuidad. Sin embargo, la Sala precisa que ya existe una decisión de la administración en la que se definió la situación laboral del actor al aceptar su solicitud de retiro voluntario, por lo que únicamente el juez ordinario puede pronunciarse al respecto para determinar la posibilidad de anular dicha decisión y estudiar si hay lugar a que sea convocado al curso de ascenso correspondiente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 241

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al principio de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de julio de 2014, exp. T-458, M.P. Luis Ernesto

Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01308-01(AC)

Actor: JAIME CÉSAR GARZÓN PRIETO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo del 30 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Jaime César Garzón Prieto.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Jaime César Garzón Prieto, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.

Estimó vulnerados sus derechos fundamentales por parte de la entidad ante el incumplimiento de la sentencia del 26 de julio de 2012, a través de la cual el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, ordenó su reintegro a la institución sin solución de continuidad, pues a pesar de que fue reintegrado efectivamente al Ejército Nacional, no se le permitió realizar el curso correspondiente para ascender al grado de sargento mayor. En concreto, sus pretensiones fueron las siguientes: “1. Amparar los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, el trabajo, la igualdad y los que se estimen violados por conexidad.

2. Ordenar al Ejército Nacional, de manera inmediata, dejar sin efectos el oficio radicado el 26 de enero de 2017, mediante el cual el Sargento Primero garzón (sic) Prieto solicitó su retiro, exclusivamente motivado por el no llamamiento a curso de ascenso al grado de Sargento Mayor.

3. Ordenar al Ejército Nacional, de manera inmediata, suspender los efectos de la resolución 00385 del 06 de marzo de 2017, suscrita por el Comandante del Ejército Nacional, única y exclusivamente respecto del

Sargento Primero Garzón Prieto Jaime César.

4. Ordenar al Ejército Nacional, de manera inmediata, reintegrar al Ejército Nacional al grado de Sargento Primero, al Señor Jaime César Garzón

Prieto.

5. Ordenar al Ejército Nacional, en el término inmediato, convocar al accionante Jaime César Garzón Prieto, al curso de ascenso al grado de Sargento Mayor, con el propósito de dar cumplimiento a la sentencia judicial que ordena el reintegro sin solución de continuidad a la

Institución.” 1

2. Hechos El accionante afirmó que ingresó al Ejército Nacional el 1° de septiembre de 1989.

Refirió que mediante resolución 1653 del 21 de noviembre de 2006, el Ejército Nacional lo retiró de la institución en ejercicio de su facultad discrecional. 1 Folio 3 del expediente Señaló que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la decisión anterior. Destacó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia de segunda instancia del 26 de julio de 2012, condenó al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a reintegrar al demandante al cargo de sargento primero o a uno de igual o superior jerarquía, así como al pago de los salarios, prestaciones sociales, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación. Resaltó que fue reintegrado al cargo de sargento primero mediante resolución 2957 del 19 de diciembre de 2013. Indicó que a través de radiograma 20163091421601 del 20 de octubre de 2016 fue citado al seminario “Retiro Asistido Sargentos Primeros”, que se llevó a cabo en Bogotá desde el 31 de octubre siguiente, hasta el 4 de noviembre del mismo año. Aseguró que en dicho evento se les dio la instrucción a todos los suboficiales en el grado de sargento primero, que si no eran llamados a curso para ascender al grado de sargento mayor, debían solicitar el retiro de la institución en máximo 2 meses. Mencionó que mediante la Orden Administrativa de Personal 2826 del 19 de diciembre de 2016, suscrita por el comandante del Comando de Personal del

Ejército Nacional, se designó a algunos suboficiales para que realizaran el curso de ascenso al grado de sargento mayor, sin que él fuera tenido en cuenta. Sostuvo que dicha circunstancia le había ocasionado un sentimiento de coacción, desasosiego, desilusión y decepción, por lo que solicitó el retiro voluntario mediante oficio del 26 de enero de 2017. Aclaró que la solicitud de retiro tuvo como único motivo el hecho de no haber sido llamado al curso de ascenso. Recalcó que no tenía conocimiento de que podía solicitar el resguardo de sus derechos fundamentales para que se cumpliera el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se ordenó su reintegro sin solución de continuidad. Explicó que a través de resolución 00385 del 6 de marzo de 2017 fue retirado de la institución con efectos a partir del 5 de abril siguiente, por lo que prestó sus servicios al Ejército Nacional por un término de 28 años, 9 meses y 12 días. Adujo que sus compañeros actualmente ostentan el grado de sargento mayor de comando, el cual constituye uno de los más altos grados de los suboficiales del ejército y está ubicado después del grado de sargento mayor. Manifestó que al momento de su retiro llevaba más de 10 años en el grado de sargento primero.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, el hecho de no ser llamado a realizar el curso de ascenso al grado de sargento mayor, sumado a la expedición del acto administrativo de retiro, configuran un incumplimiento de la sentencia del 26 de julio de 2012 en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó su reintegro a la institución sin

solución de continuidad. Señaló que aunque el acto administrativo que lo llamó a calificar servicios es susceptible de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa, resultaría desproporcionado obligarlo nuevamente a promover otro proceso judicial que tardaría bastante tiempo. Alegó que aunque en su momento fue reintegrado al grado de sargento primero, nunca se le reconoció el ascenso al que tiene derecho, ni se le dio la oportunidad de aumentar su graduación al no ser llamado a presentar el respectivo curso, mientras que sus compañeros fueron ascendidos hace varios años. Indicó que no cuenta con otro medio de defensa judicial eficaz para lograr el cumplimiento de la sentencia judicial que ordenó su reintegro al Ejército Nacional ni para dejar sin efectos el acto administrativo de retiro. Resaltó que la Corte Constitucional ha establecido que en casos como el presente, debe analizarse el tipo de órdenes que se dieron en el fallo cuyo cumplimiento se pretende, por lo que si las mismas comportan una obligación de dar, el proceso ejecutivo resulta eficaz y desplazaría a la tutela, pero si se trata de una obligación de hacer, como ocurre con los reintegros, el proceso ejecutivo pierde eficacia y la acción de tutela se convertiría en el mecanismo principal para la protección de los derechos fundamentales. Para el efecto, citó apartes de las sentencias T-261 de 2014 y T-735 de 2006, así como del fallo del 11 de mayo de 2017, proferido por la Sección Primera de esta Corporación dentro del expediente de tutela 25000-23-36-000-2016-01700-01.

Aseveró que la expresión “sin solución de continuidad” implica que una vez el afectado sea vinculado nuevamente a la entidad, le deben reconocer todas las prestaciones así como las prerrogativas y derechos laborales, como si no hubiese mediado interrupción alguna en la prestación del servicio. Explicó que al no ser convocado al curso de ascenso al grado de sargento mayor, se incumplió la sentencia pues no se le reconocieron derechos laborales, ni prerrogativas o ascensos, y mucho menos la orden de reintegro sin solución de continuidad. Recalcó que aunque fue reintegrado al ejército, la realidad es que no se le ha dado la oportunidad de hacer parte del curso de ascenso, por lo que no es posible que la entidad afirme que no cumple con los requisitos correspondientes. Aseguró que en la sentencia T-261 de 2014 se estableció que la orden de reintegrar sin solución de continuidad a un miembro de la Fuerza Pública no implica el ascenso retroactivo ni automático, pero sí debe garantizarse que, dado el efecto útil de la orden judicial, quien resulte beneficiado por la sentencia pueda participar en el curso de ascenso. Sostuvo que el Ejército Nacional, además de contabilizar el tiempo que duró desvinculado, debe permitirle participar en el curso de ascenso y, con ello, brindarle la posibilidad de acreditar el cumplimiento de los demás requisitos para ascender a un grado militar superior. Arguyó que sería desproporcionado que, para reclamar el cumplimiento de un fallo dictado en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tuviera que adelantar otro proceso de iguales características.

Expresó que la solicitud de retiro de la institución que presentó no se dio de manera espontánea ni voluntaria, aunque así haya sido clasificada por el Ejército Nacional, pues la misma se hizo únicamente porque no fue llamado al curso de ascenso, es decir, con base en el incumplimiento de un fallo judicial. Precisó que dicha petición tuvo una provocación del mismo ejército al no convocarlo al curso para ascender al grado de sargento mayor. Afirmó que al radicar su solicitud de retiro, su voluntad no era retirarse, razón por la cual allí expresó que su motivación era que no lo habían llamado a curso de ascenso, de lo cual se infiere que la misma no fue libre y espontánea y, por tanto, el acto administrativo de desvinculación adolece de falsa motivación. Concluyó que, con base en lo anterior, es procedente dejar sin efectos su petición de retirarlo de la institución, suspender el acto administrativo de desvinculación y ordenar el inmediato reintegro al Ejército Nacional, pues de lo contrario resultaría inane la orden de cumplimiento de la sentencia del proceso ordinario.

4. Trámite de la solicitud de amparo A través de auto del 16 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al ministro de Defensa Nacional y al director de la Policía

Nacional.2 Posteriormente, mediante proveído del 24 de agosto siguiente, ordenó la vinculación del comandante del Ejército Nacional.3 2 Folio 136 del expediente 3 Folio 148 del expediente

5. Argumentos de defensa

Ninguno de los vinculados contestó la acción de tutela, a pesar de que el auto admisorio de la misma les fue notificado electrónicamente el 18 de agosto de 2017, según constancias visibles a folios 138 a 142 y 150 a 152 del expediente.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 30 de agosto de 2017, declaró la improcedencia de la acción al no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

Al respecto, afirmó que lo pretendido por el actor es (i) dejar sin efectos el oficio del 26 de enero de 2017, a través del cual solicitó voluntariamente su retiro del Ejército Nacional; (ii) suspender los efectos de la Resolución 00385 del 6 de marzo siguiente, mediante el cual fue retirado del servicio; y (iii) ordenar su reintegro al grado de sargento primero y que sea convocado al curso de ascenso al grado de sargento mayor. Por lo anterior, consideró que el accionante cuenta con un mecanismo judicial idóneo como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que considera transgresor de sus derechos fundamentales.4

7. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó mediante escrito del 6 de septiembre de 2017.5

Indicó que el a quo confundió lo pretendido en la tutela, pues lo que él solicitó fue el cumplimiento de una sentencia judicial en la que se encuentra una obligación de hacer, como lo es el reintegro al Ejército Nacional sin solución de continuidad.

Precisó que su pretensión de dejar sin efectos el acto administrativo de retiro resulta procedente, porque para que se pueda cumplir el fallo ordinario debe estar activo dentro de la institución. Reiteró in extenso los demás argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela y solicitó que se revoque la decisión de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 4 Folios 154 a 164 del expediente 5 Folios 175 a 183 del expediente La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia mediante el cual se declaró la improcedencia de la acción por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

3. Del caso concreto El señor Jaime César Garzón Prieto, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.

Estimó vulnerados sus derechos fundamentales por parte de la entidad ante el incumplimiento de la sentencia del 26 de julio de 2012, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, ordenó su reintegro a la institución sin solución de continuidad, pues a pesar de que fue reintegrado efectivamente al Ejército Nacional, no se le permitió realizar el

curso correspondiente para ascender al grado de sargento mayor. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 30 de agosto de 2017, declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Al respecto, consideró que el actor contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante el cual podía controvertir el acto administrativo que dispuso su retiro. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó e indicó que el a quo confundió lo pretendido en la tutela, pues lo que él solicitó fue el cumplimiento de una sentencia judicial en la que se encuentra una obligación de hacer, como lo es el reintegro al Ejército Nacional sin solución de continuidad. Precisó que su pretensión de dejar sin efectos el acto administrativo de retiro resulta procedente, porque para que se pueda cumplir el fallo ordinario debe estar activo dentro de la institución. Sin embargo, tal y como lo estableció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza. Lo anterior, por cuanto el actor cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez competente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que estudie sus argumentos en contra de la decisión de retirarlo del Ejército Nacional. Sobre el punto, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,

en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad, así: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa

judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable. En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede brindar o no soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar. De allí se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Ahora bien, el señor Garzón aclaró en su escrito de impugnación que lo pretendido es el cumplimiento de la sentencia del proceso ordinario en el que se ordenó su reintegro al Ejército Nacional sin solución de continuidad. Sin embargo, la Sala precisa que ya existe una decisión de la administración en la que se definió la situación laboral del actor al aceptar su solicitud de retiro voluntario, por lo que únicamente el juez ordinario puede pronunciarse al respecto para determinar la posibilidad de anular dicha decisión y estudiar si hay lugar a

que sea convocado al curso de ascenso correspondiente. Además, para efectos de evitar la consumación o agravación del presunto daño, el señor Garzón puede pedir dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se decreten las medidas cautelares que considere pertinentes, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. Así las cosas, al existir otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela al cual puede acudir el actor, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente y no es posible realizar un pronunciamiento de fondo sobre la misma, por lo que el fallo de primera instancia habrá de ser confirmado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confírmase la sentencia del 30 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente Aclara voto

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero ACLARACIÓN DE VOTO - Conforme al principio de transparencia, la Sala ha debido analizar un caso de situación fáctica similar que fue resuelto de forma diferente [R]esulta evidente que en las sentencias del 19 y 25 de octubre de 2017, la Sala resolvió de forma diferente, la petición de amparo de la señora [O.C.C.E.] y el [accionante], quienes consideraron que las autoridades accionadas no cumplieron con una orden judicial, al haberlos retirado del servicio, sin darles la oportunidad de presentarse al curso de ascenso. En efecto, en la providencia del 19 de octubre de 2017, la Sección confirmó el amparo concedido en primera instancia, mientras que en el segundo, esto es, en la sentencia del 25 de octubre de 2017, declaró la improcedencia de la acción de tutela. Sin embargo, y siendo este el punto de la presente aclaración, dicha diferencia se encuentra justificada, como pasa a explicarse. En la sentencia del 19 de octubre de 2017, la Sala no se pronunció frente a los requisitos de procedibilidad adjetiva, pues aquellos fueron superados por el juez constitucional de primera instancia y, al no haber sido objeto de impugnación, no merecieron un pronunciamiento concreto por parte del ad quem constitucional de segunda instancia, quien se limitó a resolver los argumentos del recurso de alzada, confirmando por tanto el amparo concedido. Dicha situación difiere de aquella ocurrida en el trámite de la acción constitucional presentada por

el [accionante], que culminó con la sentencia del 25 de octubre de 2017, la cual suscribo con aclaración, pues en este caso, el a quo constitucional declaró la improcedencia del amparo solicitado, argumento que fue impugnado, permitiéndole a la Sección Quinta pronunciarse al respecto. Así las cosas, se expuso que al existir una decisión de la administración en la que se definió la situación laboral del actor, que aceptó su solicitud de retiro voluntario, únicamente el juez ordinario puede pronunciarse al respecto para determinar la posibilidad de anular dicha decisión y estudiar si hay lugar a que sea convocado al curso de ascenso correspondiente. En conclusión, en las providencias del 19 y 25 de octubre de 2017 esta Sección, al conocer en segunda instancia las solicitudes de amparo, resolvió los argumentos expuestos en las impugnaciones correspondientes, dando respuesta a los problemas jurídicos planteados en cada caso en concreto, como se expuso anteriormente, situación que debió ser analizada en el subjudice, con el fin de cumplir con la carga de transparencia requerida por parte de las autoridades judiciales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre un caso similar en el que se amparó el derecho, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 19 de octubre de 2017, exp. 25000-23-36-000-2017-01626-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

ACLARACIÓN DE VOTO DE ROCÍO ARAUJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01308-01(AC)

Actor: JAIME CÉSAR GARZÓN PRIETO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con aclaración de voto, en consideración a que la decisión se adoptó con fundamento en el criterio mayoritario de la Sala sobre el tema objeto de pronunciamiento.

1. Antecedentes En el caso concreto, el señor Jaime César Garzón Prieto, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.

Tales garantías las consideró vulneradas por parte de la entidad accionada ante el incumplimiento de la sentencia del 26 de julio de 2012, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, ordenó su reintegro a la institución sin solución de continuidad, pues a pesar de que fue reintegrado efectivamente al Ejército Nacional, no se le permitió realizar el curso correspondiente para ascender al grado de sargento mayor.

2. Decisión En la providencia que suscribo con aclaración de voto se confirmó la sentencia de primera instancia del 30 de agosto de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción al no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

Lo anterior, por cuanto la Sala consideró que el actor debe acudir ante el juez competente, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que estudie sus argumentos en contra de la decisión de retirarlo del Ejército Nacional. En efecto, la Sala precisó que existe una decisión de la administración en la que se definió la situación laboral del actor al aceptar su solicitud de retiro voluntario, por lo que únicamente el juez ordinario puede pronunciarse al respecto para determinar la posibilidad de anular dicha decisión y estudiar si hay lugar a que sea convocado al curso de ascenso correspondiente. Igualmente, se puso de presente que, para efectos de evitar la consumación o agravación del presunto daño, el señor Garzón puede pedir dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se decreten las medidas cautelares que considere pertinentes, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011.

3. Razones de la aclaración de voto Comparto plenamente dicha decisión, no obstante lo cual considero pertinente realizar una precisión encaminada a la necesidad de que la Sala aclare las razones por las cuales decidió en forma distinta, un caso con supuestos de hecho similares a los aquí expuestos, con el fin de cumplir con la carga de transparencia que le asiste a las autoridades judiciales.

En efecto, en decisión del 19 de octubre de 2017, con ponencia del Consejero Alberto Yepes Barreiro, en la acción de tutela presentada por la señora Olga Cristina Campo Espitia contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, radicada con el número 25000-23-36-000-2017-01626-01, la Sala confirmó la

decisión del 8 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que amparó los derechos fundamentales de la allí tutelante. En aquella ocasión la señora Olga Cristina Campo Espitia consideró que sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad fueron vulnerados porque a pesar de que, en cumplimiento de la orden impartida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “E” en sentencia de 21 de enero de 20146, fue reintegrada a la Policía Nacional: (i) no había sido llamada al curso de ascenso al grado de teniente coronel y; (ii) el Gobierno Nacional dispuso nuevamente su retiro por llamamiento a calificar servicios. El juez constitucional de primera instancia resolvió en el proceso referido, amparar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva invocado por la actora, al considerar que en el caso estaba acreditado que la entidad accionada cumplió con la orden de reintegro, mas no había realizado actuación alguna para garantizar su 6 Esta decisión fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 11001-33-31-702-2009-00231. ascenso, lo que evidenciaba una vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que ordenó que se analizara el expediente de la accionante, a fin de determinar si la misma podía ser llamada al curso de ascenso. Inconforme con dicha decisión, la señora Olga Cristina Campo la impugnó, pues a su juicio, la orden de amparo no garantizaba la protección de su derecho fundamental. Al analizar el caso, la Sección Quinta encontró que en la sentencia del 21 de

enero de 2014 antes mencionada, se declaró la nulidad del acto de retiro de la señora Olga Cristina Campo y se ordenó el restablecimiento de sus derechos, estableciendo que el reintegro