CE-25000-23-42-000-2016-04543-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / TRÁMITE DE CONMUTACIÓN PENSIONAL /

ELABORACIÓN DEL CÁLCULO ACTUARIAL DE LA PENSIÓN - Entidad competente

[L]a demandante laboró para la Fundación Escuela Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid ya liquidada y que la referida entidad le reconoció la pensión de jubilación (…) según acta Nº 04 de 2014 (…) se nombró (…) mandatario con representación de la fundación liquidada (…) quien tendría como funciones la culminación de los trámites que se encontraban pendientes al momento del cierre liquidatorio, dentro de los cuales estaba la finalización de la conmutación pensional de la demandante a Colpensiones (…) En efecto no le corresponde a la Secretaría de Educación de Bogotá la elaboración del cálculo actuarial, pues conforme lo señaló el artículo 12 del Decreto 1260 de 2000 este debe remitirse con la solicitud de aprobación, tarea que no está en manos de la entidad que ejerce funciones de inspección, vigilancia y control. Corresponde a la entidad interesada en el trámite de la conmutación pensional aportar el cálculo, lo cual ya ocurrió según se desprende de las pruebas que obran en el expediente de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1999 - ARTÍCULO 11 / LEY 550 DE 1999ARTÍCULO 12 / LEY 550 DE 1999 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1260 DE 2000ARTÍCULO 12

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la conmutación pensional, ver la sentencia C-090 de 2011, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04543-01(AC)

Actor: MARÍA DEL CARMEN GALEANO TORRES

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO, ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES, COLPENSIONES, DIRECCIÓN DE INSPECCIÓN Y

VIGILANCIA DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL Y

EL MANDATARIO DE LA FUNDACIÓN AGRÍCOLA FRANCISCO SAMPER MADRID LIQUIDADA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la Secretaría de Educación del Distrito Capital contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2016 por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que decidió amparar los derechos fundamentales de la demandante en los siguiente términos: “PRIMERO: AMPÁRASE los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social invocados por la señora María del Carmen Galeano Torres, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 21.116.113, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNESE a la Directora de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación de Bogotá, Doctora Ana Margarita Vallejo, para que dentro del término de los quince (15) días siguientes a la

notificación de la presente providencia, realice el cálculo actuarial de la obligación pensional a favor de la demandante, con corte a diciembre de 2015 y además cumpla con cualquier otro requerimiento formulado por el Ministerio de Trabajo, necesario para la aprobación de la conmutación pensional de la señora María del Carmen Galeano Torres, de lo cual deberá acreditar su cumplimiento.

TERCERO: ORDÉNESE a la Ministra de Trabajo Dra. Clara Eugenia López Obregón, para que a través de la dependencia correspondiente, dentro de los quince (15) días siguientes a que la Dirección de Inspección Vigilancia y Control de la Secretaría de Educación de Bogotá, radique toda la documentación de la conmutación pensional de la demandante, emita el concepto pertinente.

CUARTO: ORDÉNESE al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, Dr. Mauricio Olivera, que dentro de los veinte (20) días siguientes a que el mandatario con representación de la Fundación Escuela Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid hoy liquidada, radique la solicitud de conmutación pensional de la accionante, emita el pronunciamiento que sea del caso (…)”

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La demandante aseguró que en la actualidad cuenta con 78 años de edad y que depende económicamente de la pensión reconocida en 1998 por la Fundación

Escuela Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid. Precisó que en septiembre de 2015 la referida entidad fue liquidada y, en consecuencia, se nombró al señor Julián Andrés Cano Villanueva como

mandatario con representación para que culmine las labores administrativas pendientes, entre ellas, realizar el pago de su pensión y finalizar el trámite de conmutación pensional a Colpensiones. Aseguró que el citado mandatario ha venido realizado el pago de su prestación de manera oportuna, sin embargo, no se han terminado los trámites correspondientes a la conmutación pensional toda vez que, el Ministerio de Trabajo y la Dirección de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación de Bogotá, no han emitido la aprobación pertinente. Adujo que la no realización de la conmutación pensional viola sus derechos fundamentales, pues el dinero que administra el mandatario se va disminuyendo y en el caso en que se acaben los referidos recursos, se quedaría sin su pensión lo que obliga a que dicho trámite se realice en el menor tiempo posible.

2. Fundamento de la acción La demandante considera que se le están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al mínimo vital y a la salud, en tanto no se ha concluido el trámite de su conmutación pensional entre la

Fundación Escuela Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid liquidada y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

3. Pretensiones La demandante formula las siguientes peticiones: “1. Amparar la protección de mis derechos fundamentales a la vida digna, salud, mínimo vital y cualquier otro que considere el juez, que a la fecha están en peligro y ordenar a las accionadas a finalizar el trámite de conmutación pensional iniciado a mi favor para recibir mi pensión a través de Colpensiones.

2. ADVERTIR a las entidades accionadas para que den trámite a la

conmutación pensional a mi nombre y se proteja los derechos fundamentales a la salud, vida digna, mínimo vital que a la fecha se encuentran en peligro”.

4. Pruebas relevantes Oficio de 20 de agosto de 2015, en el que Colpensiones remite el cálculo preliminar de la conmutación pensional de la actora y a la Fundación Escuela

Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid liquidada1. Solicitudes presentadas por el representante de la Fundación Escuela Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid liquidada ante el Ministerio de Trabajo, para que autorice la conmutación pensional2.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Ministerio del Trabajo El jefe de la oficina jurídica aseguró que una vez verificado el sistema de gestión de correspondencia, pudo constatar que la demandante no ha radicado ninguna petición en esa entidad, lo que permite concluir que no existió violación alguna a sus derechos fundamentales. En consecuencia, solicitó que se declare la improcedencia de la acción por falta de legitimación en la causa. 5.2. Respuesta de la Secretaría de Educación de Bogotá La jefe de la oficina jurídica de la Secretaría de Educación de Bogotá informó que mediante oficio con radicado Nº E-2016-70205 de 13 de abril de 2016, el señor Julián Cano Villanueva en su calidad de mandatario con representación legal de la liquidada Fundación Escuela Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid, pidió que se autorizara la conmutación pensional de la demandante, en razón a que 1 Folio 81 del cuaderno principal. 2 Folios 62 al 72 del cuaderno principal.

Colpensiones solicitó como requisito para asumir el pago de la referida prestación,

la autorización del Ministerio de Trabajo. Sostuvo que la entidad solo puede emitir pronunciamiento respecto del mecanismo que eligió la fundación para normalizar el pasivo pensional, teniendo en cuenta el marco de competencias asignado a la entidad en el que no se encuentra específicamente la función de evaluación de cálculos actuariales, ni la fijación de tasas de interés técnicos, atribuciones propias de la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Sociedades. Por lo anterior, aseguró que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno a la demandante, pues si bien no tiene la función de evaluar los cálculos actuariales, la entidad esta dispuesta a coadyuvar en el caso de la señora Galeano Torres. 5.3. Respuesta del mandatario de la liquidada Fundación Escuela Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid El señor Julián Cano Villanueva indicó que el 20 de agosto de 2015, Colpensiones realizó el cálculo preliminar de la conmutación pensional de la señora Galeano Torres, que a la fecha debe ser reajustado una vez el Ministerio de Trabajo y la Dirección de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación emitan la respectiva autorización. Aseveró que el Ministerio de Trabajo y la Dirección de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación del Distrito han incumplido con sus deberes legales respecto de la autorización que deben dar para culminar con el trámite de conmutación pensional de la demandante, toda vez que en varias oportunidades ha solicitado en virtud de lo dispuesto en los artículos 11 y 12 del Decreto 1260 de 2000, la autorización del trámite de conmutación pensional.

Aseguró que el 11 de septiembre de 2015 pidió al Ministerio de Trabajo la autorización de la conmutación pensional de la accionante, sin embargo no obtener respuesta, razón por la cual se vio obligado a reiterar la referida petición el 12 de noviembre del mismo año, pero el citado ministerio guardó silencio. Afirmó que el 11 de diciembre de 2015 presentó acción de tutela contra el Ministerio de Trabajo, lo que generó que este emitiera una respuesta el 17 de diciembre de 2015, en la que solicitó que se allegara una serie de documentos los cuales fueron radicados el 25 de enero de 2016. Aseveró que por sugerencia del Ministerio de trabajo, el 12 de abril de 2016, solicitó al Director de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación Distrital la autorización para culminar la conmutación pensional de la accionante, sin que dicha autoridad hubiera emitido concepto favorable requerido, bajo el argumento de que en virtud de sus funciones no es posible realizar el cálculo actuarial. Manifestó que no ha sido fácil realizar el trámite de la conmutación pensional de la demandante, debido a la falta de voluntad del Ministerio del Trabajo y de la Dirección de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación. 5.4 Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) El Vicepresidente Financiero e Inversiones informó que revisado el expediente, para dar trámite a la solicitud de conmutación pensional ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se requiere agotar los procedimientos interinstitucionales que se hacen necesarios para la aprobación. Agregó que una

vez se cuente con esa documentación se procederá de manera inmediata a dar respuesta de fondo a lo solicitado.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante sentencia del 11 de octubre de 2016, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social invocados por la demandante.

Sostuvo que las funciones de vigilancia que se ejercen sobre las actuaciones de la liquidada Fundación Escuela Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid están a cargo de la Dirección de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación de Bogotá, quien según lo contemplado en el artículo 12 del Decreto 1260 de 2000, es quien debe aprobar el mecanismo de conmutación pensional, con el fin de sanear el pasivo pensional de la referida fundación. Aseguró que al tener ésta entidad dicha obligación legal no le es posible justificar su falta de cumplimiento, bajo el argumento de no contar con el personal idóneo o calificado para realizar el cálculo actuarial de la pensión de la demandante con corte a diciembre de 2015.

7. Escrito de impugnación La Directora de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación Distrital impugnó el fallo de tutela de primera instancia y aseveró que corresponde a ese organismo aprobar el cálculo actuarial y no elaborarlo como ordenó el fallo de tutela impugnado. Afirmó que la Fundación Escuela Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid Liquidada es la encargada de elaborar el cálculo actuarial, el cual

ya se encuentra “hecho, radicado y revisado” por Colpensiones. Por lo anterior, solicitó que se corrija la orden dada en el fallo en el sentido de acogerse a lo ordenado en el artículo 9 del Decreto 941 de 20023 “por el cual se adoptan medidas de intervención y se reglamenta parcialmente el artículo 41 de la Ley 550 de 1990, el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1283 de la Ley 100 de 1993”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 3 Artículo 9°. Cálculos actuariales. De manera previa a la suscripción del contrato de administración, la entidad empleadora deberá elaborar un cálculo actuarial para efectos de la conmutación pensional, el cual deberá ser aprobado por la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia y control de la entidad. Cuando se trate de sociedades no sometidas a control y vigilancia, el cálculo deberá ser aprobado por la Superintendencia de Sociedades. Cuando se trate de entidades públicas no sujetas a la vigilancia de una Superintendencia la aprobación corresponderá al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El cálculo actuarial se elaborará con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y deberá acompañarse de una proyección del valor del cálculo a la fecha de constitución del

patrimonio autónomo. El cálculo deberá ser actualizado anualmente con el propósito de reflejar los cambios en las obligaciones a cargo del patrimonio y las responsabilidades a cargo del empleador. La entidad administradora deberá velar porque se produzca dicha actualización y así mismo deberá informar al empleador y, si es del caso, a las autoridades competentes, sobre cualquier hecho irregular que encuentre en su gestión.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de la demandante, en razón en que a la fecha no se ha concluido el trámite de su conmutación pensional entre la Fundación Escuela Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid liquidada y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). De igual manera la Sala verificará si la orden dada por el juez de tutela a la Secretaría de Educación de Bogotá es incorrecta conforme lo planteó esa entidad en la impugnación.

3. De la conmutación pensional La Corte constitucional definió la conmutación pensional como un mecanismo jurídico y contable, a través del cual una entidad empleadora para lograr la normalización de su pasivo pensional, transfiere a un tercero mediante el pago de una suma establecida, la responsabilidad jurídica del pago de pensiones a su cargo4.

El Decreto 1260 de 2000 por el cual se adoptan unas medidas de intervención y se reglamenta parcialmente el artículo 41 de la Ley 550 de 1999, en cuanto se refiere a la conmutación total y a mecanismos de normalización pensional aplicables a las empresas en liquidación, consagró en los artículos 11 y 12 lo

siguiente: Artículo 11. Facultad del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de ordenar conmutación pensional. Cuando hayan dejado de pagarse las obligaciones pensionales o cuando haya inminente riesgo de que se presente tal circunstancia y la entidad o empresa no haya procedido a la normalización pensional, la misma podrá ser ordenada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a solicitud de los trabajadores o pensionados o de oficio. La solicitud de que se ordene la normalización deberá ser presentada a la Dirección General de Prestaciones Económicas y Servicios Sociales Complementarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. 4 Corte Constitucional C-090 de 2011. Para tal efecto el Ministerio solicitará la información que se requiera para determinar si procede la normalización. Si el Ministerio encuentra fundada la solicitud ordenará a la empresa o entidad realizar la normalización pensional, en la forma que la empresa o entidad elija de acuerdo con este decreto. Mientras esté vigente esta orden, la empresa o entidad no podrá disponer de sus activos, salvo que el objeto del respectivo negocio jurídico sea proceder al pago de pasivos laborales y pensionales o se trate de los actos propios del giro ordinario de la empresa o entidad, y no podrá realizar los actos prohibidos por el artículo 17 y disposiciones complementarias de la Ley 550 de 1999. Artículo 12. Autorización de la conmutación pensional. Corresponderá a la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia y control de la empresa que desee normalizar sus pasivos pensionales autorizar el mecanismo que elija la empresa para la normalización de su pasivo

pensional, previo concepto favorable de la Dirección General de Prestaciones Económicas y Servicios Sociales Complementarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Cuando se trate de sociedades que no se encuentren sometidas a inspección y vigilancia de otra Superintendencia, corresponderá a la Superintendencia de Sociedades autorizar el mecanismo correspondiente. El concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se impartirá con base en sus facultades de inspección, vigilancia y control. Cuando se trate de entidades públicas del orden nacional o de entidades públicas del nivel territorial, cuando estas últimas no estén sujetas a la inspección, vigilancia o control de una Superintendencia, el mecanismo de conmutación pensional requerirá la aprobación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previo concepto favorable de su viabilidad financiera emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Con la solicitud presentada por la empresa o entidad se remitirá el cálculo actuarial correspondiente. El cálculo actuarial deberá estar elaborado con la tasa de interés técnico señalada por la autoridad a la cual corresponde autorizar el respectivo mecanismo. En el caso de entidades públicas no sujetas a inspección, vigilancia y control deberá tomarse el interés técnico que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Igualmente se remitirá una información detallada acerca del cumplimiento de las obligaciones pensionales por parte de la entidad. Con fundamento en el citado artículo 12, para que se realice la conmutación pensional se requiere que la Superintendencia que ejerza control sobre la entidad,

autorice el mecanismo de la conmutación pensional, que para el caso los establecimientos educativos, la labor de vigilancia y control no está asignada a una superintendencia, le corresponde a la Dirección de Inspección y Vigilancia de las Secretarías de Educación.

4. Estudio y solución del caso Verificado el expediente se encuentra probado que la demandante laboró para la Fundación Escuela Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid ya liquidada y que la referida entidad le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución Nº 002 de 15 de abril de 1998.

En relación con la citada fundación, mediante reunión extraordinaria del Consejo Directivo de 9 de julio de 2014, según acta Nº 04 de 2014 se ordenó su disolución y liquidación, trámite que culminó con la expedición de la actuación Nº 003 de 11 septiembre de 2015, en la que se nombró al señor Julián Cano Villanueva como mandatario con representación de la fundación liquidada, quien tendría como funciones la culminación de los trámites que se encontraban pendientes al momento del cierre liquidatorio, dentro de los cuales estaba la finalización de la conmutación pensional de la demandante a Colpensiones. Mediante oficio de 20 de agosto de 2015, Colpensiones remitió el cálculo preliminar de la conmutación pensional de la actora con corte a diciembre de 2015, a la Fundación Escuela Vocacional Agrícola Francisco Samper Madrid liquidada5. En respuesta a la acción de tutela el mandatario de la fundación liquidada allegó constancias de las peticiones presentadas al Ministerio de Trabajo para que

autorice la conmutación pensional de la accionante sin que hasta la fecha se haya dado una solución al caso de la demandante6. 5 Folio 81 del cuaderno principal. 6 Folios 62 al 72 del cuaderno principal. El juez constitucional de primera instancia ordenó a la Dirección de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación de Bogotá realizar el cálculo actuarial de la obligación pensional a favor de la demandante con corte a diciembre de 2015 y, además, cumplir con cualquier otro requerimiento formulado por el Ministerio de Trabajo, necesario para la aprobación de la conmutación pensional de la actora. En el escrito de impugnación la Directora de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación de Bogotá alega que es la encargada de aprobar el cálculo actuarial y no de elaborarlo, como ordenó el fallo de tutela impugnado, por lo que solicitó corregir la orden dada por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En efecto no le corresponde a la Secretaría de Educación de Bogotá la elaboración del cálculo actuarial, pues conforme lo señaló el artículo 12 del Decreto 1260 de 2000 este debe remitirse con la solicitud de aprobación, tarea que no está en manos de la entidad que ejerce funciones de inspección, vigilancia y control. Corresponde a la entidad interesada en el trámite de la conmutación pensional aportar el cálculo lo cual ya ocurrió según se desprende de las pruebas que obran en el expediente de tutela. Conforme a la información allegada por las partes y los terceros vinculados a esta

acción fue posible determinar que el cálculo actuarial que corresponde a la conmutación pensional de la señora María del Carmen Galeano Torres ya fue elaborado por Colpensiones el 21 de agosto de 20157, y que esta entidad se encuentra a la espera de la aprobación de la Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación de Bogotá y el Ministerio de Trabajo. Por lo anterior se procede a revocar el numeral 2º de la orden dada por el juez de tutela y se ordenará a la Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación que realice los trámites pertinentes para aprobar la conmutación pensional de la señora María del Carmen Galeano Torres.

5. Razón de la decisión 7 Folio 208 del cuaderno principal.

Corresponde a la Dirección de la Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación de Bogotá aprobar el cálculo actuarial y no elaborarlo, como lo ordenó el juez de tutela de primera instancia. De igual manera, se constató que el cálculo actuarial ya fue elaborado por Colpensiones con corte a diciembre de 2015.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE: Primero. CONFÍRMASE los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del fallo proferido el 11 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección “D”. Segundo.- REVÓCASE el numeral 2 de la citada providencia y en su lugar,

Tercero.- ORDÉNASE a la Dirección de la Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación de Bogotá que en el término cuarenta y ocho (48) horas realice los trámites pertinentes para la aprobación del cálculo actuarial de la prestación económica de la señora María del Carmen Galeano Torres y además cumpla con cualquier otro requerimiento formulado por el Ministerio de Trabajo, necesario para dicho trámite. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese, cópiese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero