CE-25000-23-42-000-2016-06119-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho al acceso a la administración de justicia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura por indebida aplicación de las normas que regulan la jurisdicción y competencia para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS - La jurisdicción contenciosa administrativa es la jurisdicción competente para conocer las demandas en las que se pretende el reconocimiento cuando existe controversia sobre el derecho [L]a Sala (…) revocará el fallo de la Sección Segunda -Subsección Bdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 24 de enero 2017 y, en su lugar, amparará el derecho fundamental al acceso a la Administración de justicia de la [actora] (…) sea del caso resaltar que en un reciente pronunciamiento la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia de 16 de febrero de 2017, unificó el criterio respecto de la autoridad competente para conocer de las demandas en las que se pretenda el reconocimiento y pago de la mora en el pago tardío de las cesantías, asignando la competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre la competencia para conocer los procesos en los que se persigue el pago de la sanción moratoria, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2016, exp. 2016-00516-01, C.P. María Elizabeth

García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-06119-01(AC)

Actor: TULIA INÉS GARCÍA ROA

Demandado: JUZGADO CINCUENTA Y UNO (51) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la señora TULIA INÉS GARCÍA ROA, contra la sentencia de 24 de enero de 2017, proferida por la

Sección Segunda -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la improcedencia del amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. La señora TULIA INÉS GARCÍA ROA, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la Administración de Justicia, que considera vulnerados por el JUZGADO CINCUENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y, el JUZGADO DIECISIETE LABORAL DEL MISMO CIRCUITO, con ocasión de los proveídos de 14 de abril y 12 de agosto de 2016, proferidos dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el núm. 2014-00354-00; y 24 de octubre del mismo año, dentro del medio control ejecutivo, radicado bajo el núm. 2016-00434-00; promovidos contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). I.2.- Hechos. Señaló que conforme a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá y a la Fiduciaria la Previsora S.A., el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Manifestó que convocó a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y a la Fiduciaria La Previsora S.A.,

a conciliación extrajudicial para llegar a un acuerdo sobre el reconocimiento y pago a su favor de la prenombrada sanción moratoria; sin embargo, no se hicieron presentes los apoderados de las partes, por lo que se dio por agotado el requisito de procedibilidad para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, según la constancia de inasistencia núm. 14-079 de 7 de mayo de 2014 de la Procuraduría General de la Nación. Indicó que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las entidades mencionadas, la cual le correspondió por reparto al Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, pese a lo anterior y debido a la creación de los Juzgados de Descongestión, dicho proceso se reasignó al Juzgado Segundo Administrativo Mixto en Descongestión del mismo Circuito, que por medio del proveído de 26 de enero de 2016, admitió la demanda. Posteriormente, el proceso fue reasignado al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, debido a la supresión de los Juzgados en Descongestión. Señaló que dicho Juzgado, citó a las partes el 14 de abril de 2016, para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., en la que declaró la falta de Jurisdicción y competencia y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá, razón por la que interpuso recurso de apelación. Anotó que el recurso interpuesto fue resuelto por la Sección Segunda -Subsección

“A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante auto de 19 de mayo de 2016, lo rechazó por improcedente y ordenó devolver el expediente al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, para que resolviera el recurso que dicha autoridad judicial entendió como de reposición. Sostuvo que el citado Juzgado siguiendo los lineamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca continuó con la audiencia inicial el 12 de agosto de 2016, en la cual no repuso el auto censurado y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá. Arguyó que el 24 de octubre de 2016, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá asumió el conocimiento de la demanda y negó el mandamiento de pago, toda vez que no existía un título ejecutivo. Advirtió que el 28 de octubre del mismo año, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión la cual conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que aún no ha resuelto. I.3.- Pretensiones. La actora por medio de su apoderado solicitó lo siguiente: “1. Se tutele a favor de mi representada el derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, al debido proceso, el respeto al precedente judicial y demás derechos fundamentales que se encuentren vulnerados y protegidos por nuestra Constitución Política.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se disponga: a). Dejar sin efecto la providencia de 14 de abril de 2016 del JUZGADO CINCUENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ, donde, declara

que no tiene Jurisdicción para conocer del proceso, que la competencia corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Laboral y el auto de 12 de agosto de 2016, del mismo despacho que no repone su decisión de falta de Jurisdicción para conocer del proceso. b). Dejar sin efectos el auto de 24 de octubre de 2016 del juzgado 17 Laboral de Bogotá, que avoca conocimiento del proceso y niega mandamiento de pago.

3. Se le haga saber al funcionario, las sanciones que le acarrea su incumplimiento.”

I.4.- Defensa. El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, solicitó que se deniegue el amparo invocado por la actora, toda vez que no cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial y que se trate de una irregularidad procesal. Conforme a lo anterior, aseguró que la situación planteada por la actora no refleja una relevancia constitucional, comoquiera que se limita a una situación de interpretación legal conforme a la Jurisprudencia frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Señaló que no se han agotado los medios ordinarios de defensa judicial, toda vez que aún no se ha resuelto el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 24 de octubre de 2016, proferido por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá.

Indicó que su actuación tiene sustento en lo establecido en el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011 y las decisiones adoptadas por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Aseveró que no hay una posición unificada por parte del Consejo de Estado, para determinar la Jurisdicción que debe conocer de los casos de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Por último, advirtió que siguió los lineamientos del Consejo Superior de la Judicatura, en los que ha señalado que la vía indicada para los procesos objeto de debate es medio de control ejecutivo ante la Jurisdicción Ordinaria.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

La Sección Segunda -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 24 de enero de 2017, declaró la improcedencia del amparo solicitado. Aseguró que en el caso sub examine, la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es el recurso de apelación que interpuso contra el auto de 24 de octubre de 2016, proferido por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el cual le corresponde resolver a la Sala Laboral del Tribunal Superior Distrito de Bogotá. Indicó que la accionante no demostró la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable para que procediera la acción de tutela como mecanismo de amparo transitorio.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

La parte actora solicitó que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se

acceda a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que pese a que se encuentra pendiente por resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 24 de octubre de 2016, proferido por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, lo cierto es que el mismo no resulta ser un mecanismo de defensa idóneo, toda vez que en casos similares la decisión de primera instancia es confirmada. Trajo a colación como precedente recientes pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se han amparado los derechos fundamentales de accionantes que están en su misma condición, tales como las Sentencias de 11 de junio de 2015, acción de tutela radicada bajo el núm. 2014-004445, Actor: Wilman Danuil Chinchilla y 16 de julio de 2015, acción de tutela radicada bajo el núm. 201300480, Actora: Rosa María Rodríguez Obando.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la Jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela

contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente núm. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede

entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como

mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no

seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” (Negrillas fuera del texto original).

En el presente caso, se advierte que la actora pretende que se dejen sin efecto los proveídos de 14 de abril y 12 de agosto de 2016, proferidos por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el núm. 2014-00354-00, a través de los cuales declaró la falta de jurisdicción y competencia; ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Laborales del mismo Circuito y decidió no reponer la decisión inicial. Así mismo, solicitó que se deje sin efecto el proveído de 24 de octubre de 20161, por medio del cual el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá negó librar mandamiento de pago. A las citadas providencias se les atribuye la vulneración del derecho constitucional fundamental al acceso a la Administración de Justicia y debido proceso, habida cuenta de que, a juicio de la actora, el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, sobre la competencia para conocer de los procesos en los que se solicita el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Segunda -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia de 24 de enero de 2017, declaró la improcedencia del amparo solicitado, puesto que consideró que la actora cuenta otro medio de defensa judicial idóneo del cual ya hizo uso, como lo es el recurso de apelación contra el auto de 24 de octubre de 2016, que negó librar mandamiento de pago, además de que el mismo aún se encuentra en trámite ante la Sala Laboral del Tribunal Superior Distrito de Bogotá, por lo que, a su juicio, no se ha transgredido derecho fundamental alguno. El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, en su defensa señaló que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en asuntos similares2, le asignó la competencia a la Jurisdicción 1 Expediente núm. 2016-00434-00. 2 Sentencias radicadas bajo los núms. 2012-02536-00 de 4 de diciembre de 2012; 2012-02235 de 10 de octubre de 2012; 2012-02548 de 16 de enero de 2013; 2012-02618 de 23 de enero de 2013; 2013-02982-00 de 3 de diciembre de 2014 y 2015-02525 de 30 de septiembre de 2015. Ordinaria para conocer de los procesos en los que se pretende el reconocimiento

y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías. Por otro lado, la actora adujó en su impugnación que la Jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha amparado los derechos fundamentales en las demandas referentes a la sanción moratoria por incumplimiento del pago oportuno de las cesantías cuando la Jurisdicción ordinaria laboral se niega a librar mandamiento de pago porque no existe título ejecutivo o un acto administrativo que expresamente reconoce dicha obligación pecuniaria, por lo que la competencia para conocer del asunto recae en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En tales circunstancias, la Sala procederá a analizar si en el presente caso se desconoció el precedente jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, que ha establecido que le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de los asuntos en los que se pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, habida cuenta de que se cumplieron a cabalidad todos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Sobre este asunto en particular la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, mediante providencia de 23 de junio de 2016 (Expediente núm. 2016-00516-013), en la que sostuvo lo siguiente: “(…) En efecto, esta Corporación reiteradamente ha señalado que la competencia para conocer de los procesos en los que se persigue el pago de la sanción moratoria cuando la Administración no ha reconocido de forma clara y expresa dicha acreencia, recae en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que en estos casos el objeto de la

demanda precisamente es que se declare la existencia de la obligación y se anule el acto administrativo –ficto o expresoque denegó dicho derecho. 3 Consejera Ponente María Elizabeth García González. Sobre el particular, en sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación sostuvo: «Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para >la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.< También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la

administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del

ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o

frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.»[4] (Negrillas y subrayas fuera del texto original) De lo transcrito en líneas anteriores, se evidencia que en casos como el de las actoras, en los que no existe reconocimiento manifiesto por parte de la Administración de su obligación de pagar la sanción moratoria, porque hubo una negación expresa a través de un acto administrativo o porque la entidad correspondiente no resolvió la solicitud elevada al respecto, se debe acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de dicho actuar. 4[?] Magistrado Ponente Jesús María Lemos Bustamante. Expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01.

Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz.

Así las cosas, si existe controversia respecto del derecho –pago de la sanción moratoria por inexistencia de acto de reconocimiento-, no es de recibo afirmar que las actoras deben acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral e incoar una acción ejecutiva, pues claramente no hay título complejo[5] que pueda ejecutarse, por lo tanto no era admisible la remisión que ordenó el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cali, máxime si era absolutamente evidente que las actoras lo que pretendían era la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio les denegó el pago de la sanción moratoria. Cosa distinta sucede cuando la entidad expide un acto administrativo en

el que reconoce directamente el derecho a la sanción moratoria, pues en esos casos, lo procedente es acudir a la acción ejecutiva para reclamar su pago, ya que el derecho ya está debidamente reconocido. Cabe resaltar que según la Jurisprudencia transcrita, únicamente se puede acudir a la Jurisdicción Ordinaria a través de la acción ejecutiva, cuando al accionante ya se le reconocieron tanto las cesantías como el pago de la sanción moratoria. Para el Despacho Judicial accionado –haciendo una interpretación de la Jurisprudencia del Consejo S