CE-25000-23-42-000-2016-05540-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALImprocedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD ELECTORALMedio idóneo para controvertir la legalidad del acto que declaró la elección / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia El actor afirma (…) que existe un perjuicio irremediable debido a que los votantes fueron víctimas de mentiras propagandísticas por parte de los promotores de la opción NO. Sin embargo, dicho hecho no permite evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable si se tiene en cuenta que, en la actualidad, los acuerdos obtenidos entre el Gobierno Nacional y las FARC fueron refrendados por el Congreso de la República. Así las cosas, no se cumplen los requisitos de gravedad, urgencia e inminencia del perjuicio irremediable. (…). [S]e reitera que la solicitud de amparo de tutela no cumple el requisito de la subsidiariedad porque es procedente el medio de control de nulidad electoral, lo cual impide que el juez de tutela realice un análisis de fondo de los hechos, so pena de invadir las competencias asignadas por el legislador al juez natural. Adicionalmente, el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 prevé que el juez de tutela puede proferir su sentencia una vez llegue al pleno convencimiento del asunto puesto en su conocimiento, sin necesidad de practicar la totalidad de las pruebas solicitadas. En consecuencia, no hay ninguna vulneración de los derechos del actor durante el trámite de la tutela de la referencia porque el Tribunal no podía analizar de fondo

los cargos de la demanda para no invadir las competencias del juez de la nulidad electoral, ni era necesario que practicara las pruebas solicitadas por el actor al tener pleno convencimiento de que la solicitud de amparo no cumplió el requisito de la subsidiariedad. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala confirmará la providencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 22 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 139

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 5 de marzo de 2014, exp. 25000-23-42-0002013-06871-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05540-01(AC)

Actor: CARLOS ERNESTO COPETE ORTEGA

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante, contra la sentencia del 12 de diciembre de 2016, proferida por la Subsección B de la

Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió lo siguiente: “Primero.- Declárese improcedente la tutela solicitada por el señor Carlos E. Copete Ortega, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Notifíquese la presente providencia al señor Carlos Ernesto Copete Ortega, al Registrador Nacional del Estado Civil, al Presidente y Magistrados del Consejo Nacional Electoral, al Presidente de la República, al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al Defensor del Pueblo, mediante telegrama, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991, haciéndoles saber que puede ser impugnada para ante el H. Consejo de Estado dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de su notificación. Tercero.- Si el presenten fallo no fuere impugnado, envíese el expediente a la H. Corte Constitucional en el término señalado en el artículo 31 ibídem, para su eventual revisión”1. ANTECEDENTES El 18 de noviembre de 20162, CARLOS ERNESTO COPETE ORTEGA, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, por considerar vulnerado el derecho fundamental de todos los colombianos a la paz.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: 1 Folios 58 reverso a 59 del expediente. 2 Folio 1 del expediente. “(…) comedidamente me dirijo a Ustedes con el fin de interponer

ACCIÓN DE TUTELA CON MEDIDAS CAUTELARES en contra de la REGISTRADURÍA DEL ESTADO CIVIL Y DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL con el fin de que se proceda, con carácter urgente conocida la emergencia o situación de incertidumbre que vive el país, A DECLARAR LA ANULACIÓN O NULIDAD DE LA VOTACIÓN realizada el día dos (2) de octubre de 2.016, en desarrollo del proceso electoral convocado con el PLEBISCITO en ocasión a los Acuerdos de Paz concertados y aprobados en la ciudad de La Habana, República de Cuba, y suscritos de manera solemne en la ciudad de Cartagena, República de Colombia, el día 26 de septiembre de 2.016, entre el presidente de la República de Colombia y en razón de su investidura, doctor Juan Manuel Santos Calderón, y el comandante máximo del grupo insurgente, Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC-E.P”3.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El día 2 de octubre de 2016 fueron realizadas las votaciones del plebiscito para que los colombianos refrendaran los acuerdos de paz suscritos entre el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército Popular (en adelante FARC-EP), en donde obtuvo la mayoría de votos la opción “NO”. 2.2. La campaña de quienes apoyaron la opción “NO” estuvo basada en mentiras, como por ejemplo que los acuerdos de paz llevarían a Colombia a ser un estado fallido, que daría lugar a un gobierno “castro – chavista”, habrían expropiaciones

indiscriminadas de tierra, entre otras afirmaciones.

3. Fundamentos de la acción El actor asegura que la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral vulneraron el derecho fundamental a la paz de todos los colombianos al declarar como resultado de la votación que los acuerdos de paz no fueron refrendados. Para sustentar su decisión afirmó que: 3 Folio 1 del expediente. 3.1. El Código Penal establece tipos penales para evitar que se alteren los resultados de una votación con mentiras y fraudes. 3.2. Fue desconocido el principio de la buena fe por cuanto que muchos de quienes votaron por la opción “NO” creyeron en la veracidad de las afirmaciones de sus promotores. 3.3. Es viable la aplicación analógica del tipo penal con el fin de declarar la nulidad de la votación y evitar que una publicidad engañosa como esta pueda tener consecuencias jurídicas en el destino del país.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 22 de noviembre de 2016, se ordenó notificar a las partes, y se dispuso la vinculación del Presidente de la República y del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, como terceros con interés (fls. 21). 4.2. El Consejo Nacional Electoral informó que (fls. 28 a 33): 4.2.1. Dicha autoridad no ha vulnerado ningún derecho fundamental porque durante el periodo de campaña los colombianos tuvieron oportunidad de informarse del contenido de los acuerdos. 4.2.2. El plebiscito realizado el 2 de octubre de 2016 tuvo origen en el acuerdo

suscrito entre las partes en conflicto y declarado constitucional por la Corte Constitucional. 4.2.3. No es cierto que el resultado de la votación niegue el derecho a la paz del actor y los ciudadanos colombianos, puesto que la refrendación se hizo frente al acuerdo logrado y no el derecho fundamental. 4.2.4. El actor no está legitimado por activa para representar a todos los ciudadanos colombianos y no cumple los requisitos de la agencia oficiosa. 4.2.5. Se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado porque el Congreso de la República está analizando la posible refrendación de un nuevo acuerdo. 4.3. La Registraduría Nacional del Estado Civil manifestó que (fls. 39 a 45): 4.3.1. La competencia para declarar la elección del plebiscito del 2 de octubre de 2016, como mecanismo de participación ciudadana, está asignada al Consejo Nacional Electoral. 4.3.2. La decisión del Consejo Nacional Electoral se resume legal y, por tanto, sólo puede ser controvertida mediante el ejercicio del medio de control de nulidad electoral ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 4.3.3. La Registraduría Nacional del estado Civil no está legitimada por pasiva porque sólo tiene competencia para organizar las elecciones, no para declarar su resultado.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 12 de diciembre de 2016, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el amparo de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad. Para sustentar

esa decisión, consideró que (fls. 52 a 59):

5.1. El actor cuenta con otro medio de defensa judicial, consistente en el medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA, mediante el cual puede controvertir la legalidad del acto que declaró la elección. 5.2. El actor no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permitiera tener por cumplido el requisito de la subsidiariedad.

6. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y señalando que (fls. 65 a 70): 6.1. El juez de primera instancia no analizó ninguno de los argumentos expuestos en la demanda de tutela, por lo que el Tribunal nunca demostró que los hechos de fraude electoral no hayan ocurrido. 6.2. La negación de las pruebas solicitadas constituyen una evidente falla de la administración de justicia porque no permite confirmar los hechos narrados en la demanda. 6.3. La intervención del juez de tutela es urgente porque el fraude electoral en que incurrieron los promotores del no atentan gravemente contra el disfrute del derecho a la paz de todos los colombianos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso 2.1. Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo de tutela cumple el requisito de la subsidiariedad y, de ser así, si la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral vulneraron el derecho a la paz de los ciudadanos colombianos al declarar el resultado del plebiscito realizado el 2 de octubre de 2016. 2.2. El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por lo mismo ha de entenderse que la acción de tutela no es una herramienta judicial que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, si ellos son idóneos y eficaces para la realización de los derechos de las personas. Lo anterior, sin perjuicio de su utilización como mecanismo transitorio, cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable.

Lo dicho, no es más que una manifestación del principio de subsidiariedad de la tutela, que consiste precisamente en el agotamiento de los medios de protección de los derechos, denominados ordinarios, con el propósito de salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantizar la independencia judicial y preservar uno de los fundamentos del debido proceso como lo es la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto. Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado

que la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo4. Cuando la acción de tutela se ejerce como mecanismo transitorio, es necesario que el afectado en alguno de sus derechos fundamentales, acredite ante el juez de tutela que se encuentra en una situación de tal “gravedad”, que el amparo es “urgente e impostergable”, pues de no otorgarse, se producirá en forma “inminente” la violación del derecho. 2.3. En el caso bajo examen, el actor pretende que sea declarada la nulidad de “la votación” del plebiscito realizada el 2 de octubre de 2016. En otras palabras, el actor solicita la nulidad del acto que declaró el resultado de la elección. Al respecto, el artículo 139 del CPACA prevé el medio de control de nulidad electoral, con el cual se controvierte la legalidad de los actos administrativos de elección por voto popular, como lo fue el plebiscito del 2 de octubre de 20165, por lo que la solicitud de amparo de tutela no cumple el requisito de la subsidiariedad. 2.4. El actor afirma también afirma que existe un perjuicio irremediable debido a que los votantes fueron víctimas de mentiras propagandísticas por parte de los promotores de la opción “NO”. Sin embargo, dicho hecho no permite evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable si se tiene en cuenta que, en la actualidad, los acuerdos obtenidos entre el Gobierno Nacional y las FARC fueron refrendados

por el Congreso de la República6. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 5 de marzo de 2014. C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego.

Demandado: Procuraduría General de la Nación. 5 “ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998”. 6 Hecho que está exento de prueba por ser notorio. Así las cosas, no se cumplen los requisitos de gravedad, urgencia e inminencia del perjuicio irremediable. 2.5. En la impugnación, el actor señala que la demanda incurrió en error porque no examinó la veracidad de los hechos expuestos en la demanda ni practicó las

pruebas pertinentes para hacerlo. Al respecto, se reitera que la solicitud de amparo de tutela no cumple el requisito de la subsidiariedad porque es procedente el medio de control de nulidad electoral, lo cual impide que el juez de tutela realice un análisis de fondo de los hechos, so pena de invadir las competencias asignadas por el legislador al juez natural. Adicionalmente, el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 prevé que el juez de tutela puede proferir su sentencia una vez llegue al pleno convencimiento del asunto puesto en su conocimiento, sin necesidad de practicar la totalidad de las pruebas solicitadas7. En consecuencia, no hay ninguna vulneración de los derechos del actor durante el trámite de la tutela de la referencia porque el Tribunal no podía analizar de fondo los cargos de la demanda para no invadir las competencias del juez de la nulidad electoral, ni era necesario que practicara las pruebas solicitadas por el actor al tener pleno convencimiento de que la solicitud de amparo no cumplió el requisito de la subsidiariedad. 2.6. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 7 “Artículo 22. Pruebas. El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas”.

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida el 12 de diciembre de 2016 por

la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTO Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ