CE-25000-23-42-000-2016-05494-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración

[El problema jurídico] Consiste en determinar si la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana ha transgredido los derechos fundamentales a la libertad de escogencia de profesión u oficio y libre desarrollo de la personalidad, al no permitir su retiro de manera inmediata de la institución militar. (…) Para la Sala, la tutela deviene improcedente, porque el actor puede debatir las anteriores inconformidades en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de que haga uso de figura jurídica de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos con que se encuentra inconforme, de conformidad con los artículos 229 y siguientes ejusdem. (…) Ante la existencia de otro medio de defensa judicial y, debido a la ausencia del perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía de manera excepcional, resulta improcedente la utilización de la presente tutela como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS(E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05494-01(AC)

Actor: WILSON ANDRÉS RODRÍGUEZ MONTAÑO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AÉREA COLOMBIANA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 30 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Wilson Andrés Rodríguez Montaño pidió la protección de los derechos fundamentales a la libertad de escogencia de profesión u oficio y al libre desarrollo de la personalidad que estimó vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…)2. Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, que me permita retirarme de la institución a partir del 30 de noviembre de 2016 como lo solicité en el mes de mayo de 2016.1.

2. Hechos De la demanda, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que desde el 6 de julio de 2009, el señor Wilson Andrés Rodríguez Montaño ingresó a la Escuela de Suboficiales FAC – ESUFA de la Fuerza Aérea

Colombiana. Que, en el año 2015, cuando se encontraba en el Comando Aéreo de Combate N°

4 en el municipio de Melgar, solicitó que se le trasladara a la ciudad de Bogotá. Sin embargo, la demandada negó la petición y ordenó el traslado a la Isla de San Andrés. Que por lo ocurrido, tomó la decisión de no continuar en la institución militar, razón por la cual, el 5 de mayo de 2016, presentó su solicitud de retiro de la Fuerza Aérea para que se hiciera efectivo a partir del 30 de noviembre de esa anualidad. Que el 13 de junio de 2016, presentó una nueva petición a la entidad, en la cual manifestó que renunciaba al ascenso como Técnico Tercero, solicitud que no fue resuelta. Por ello, cumplió con la orden de ascenso en ceremonia realizada el 23 del mismo mes y año, al habérsele incluido en el respectivo acto administrativo. Que, mediante oficio N° 20163530763563 de 22 de septiembre de 2016, el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, fundado en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, le informó que el retiró solo era viable a partir del 31 de marzo de

2018. Posteriormente, de manera verbal le manifestó que la fecha tan extensa para su retiro obedeció al ascenso al grado de Técnico Tercero. 1 Folio 6

Que el 29 de septiembre de 2016, radicó escrito ante la entidad con el fin de que fuera reconsiderada la fecha designada para el retiro. No obstante, mediante oficio de 2 de noviembre de 2016, no consideró viable la solicitud y ratificó la fecha de retiro.

3. Argumentos de la tutela.

Aseguró que en el momento de la incorporación no existía normativa interna que exigiera determinado tiempo de permanencia con razón de los ascensos en los siguientes grados. Que fue 5 años después de su ingreso, que la Fuerza Aérea Colombiana emitió la Directiva Permanente N° 36 de 17 de septiembre de 2015, en la cual se determinó que “Teniendo en cuenta el Plan Estratégico Institucional (PEI) de la FAC, las competencias y calidades específicas del personal que asciende, este deberá permanecer en la institución por el lapso de dos (2) años contados a partir de la fecha del último ascenso”. Que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los impedimentos como el previsto en la Directiva Permanente N° 36 de 17 de septiembre de 2015, son inconstitucionales porque van en contravía de los derechos fundamentales a la libre escogencia de profesión u oficio y al libre desarrollo de la personalidad. Por otra parte, señaló que las actividades que el desarrolla dentro de la entidad son las de editar imágenes y videos, por lo tanto su retiro no representa un impacto para la seguridad nacional o para el cumplimiento de su misión institucional.

4. Intervención de la entidad demandada 4.1. Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana El Jefe de Desarrollo Humano (E) solicitó que se negara por improcedente la acción de tutela, con base en los siguientes argumentos: Señaló que la Fuerza Aérea Colombiana ha respetado los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes y no es viable acceder a todas las peticiones de retiro de la institución, porque se debe evaluar la necesidad del

servicio y el interés general por encima de los intereses privados. Que las labores que cumple el actor en el Grupo Aéreo del Caribe son fundamentales pues la especialidad en las Comunicaciones Aeronáuticas son determinantes para la ejecución de operaciones aéreas y como orgánico del Departamento de Inteligencia Aéreo con la capacitación y experiencia que ha adquirido, contribuye de forma significativa en la realización de la misión de la institución. Que su representada cumplió con la obligación de responder de fondo las solicitudes realizadas por el actor, sin que ello implique que debían ser favorables al peticionario, y las razones dadas se encuentran acordes con la situación de orden público del país.

4. Sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia de 30 de noviembre de 20162, resolvió negar las pretensiones de la acción de tutela. Los fundamentos fueron: Luego de analizar las pruebas aportadas, señaló que al hacer una ponderación de los derechos en tensión, puede inferir que la Directiva Permanente N° 36 busca proteger un interés superior, consistente en garantizar la soberanía nacional, por lo tanto no es admisible que un militar recién ascendido busque su retiro del servicio, porque desconocerá los principios de buena fe y confianza legítima de la entidad al momento de instruir y formar al accionante, lo que además, implica un gasto de tiempo y dinero del erario público, que constituye una verdadera inversión para la protección del interés general del Estado. Concluyó que la decisión de aplazar el retiro del actor de la institución, está

fundada en razones propias del servicio, pues tal y como lo manifestó en el informe la Fuerza Aérea Colombiana “(…) la preservación de la soberanía, independencia y seguridad del territorio nacional, se erige como un motivo razonable para el aplazamiento del retiro del actor, máxime cuando se expone que las calidades profesionales del señor Rodríguez Montaño, no pueden ser ejercidas 2 Folios 80 a 85 (vuelto). por una persona que no cuente con la experiencia y trayectoria militar con la que sí cuenta el accionante (…)”.

5. Impugnación El señor Wilson Andrés Rodríguez Montaño impugnó el fallo de primera instancia.

Concretamente, indicó que el a quo no tuvo en cuenta los argumentos expuestos respecto a las omisiones de la Fuerza Aérea Colombiana, teniendo en cuenta que la Directiva N° 036 de 2015, no es una norma de carácter retroactivo aplicable a su caso, está en contravía de lo previsto en el artículo 26 Superior y del Decreto Ley 1790 de 2000. Además, precisó que la solicitud de retiro la presentó cuando se desempeñaba en el cargo de Técnico Cuarto, en el cual permaneció por tres años, es decir, que aun cuando es inconstitucional, cumplió con lo previsto en la Directiva N° 036 de 2015, según la cual para solicitar el retiro se debe contar con dos años de servicio en ese grado. Adujo que la acción de tutela era el mecanismo procedente en su caso, ante la existencia de un perjuicio irremediable porque se le están vulnerando los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y al ejercicio de la libre

escogencia de profesión u oficio, teniendo en cuenta que lo están obligando a permanecer en un lugar en contra de su voluntad y a ejercer tareas que no quiere ejecutar.

CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico Consiste en determinar si la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana ha transgredido los derechos fundamentales a la libertad de escogencia de profesión u oficio y libre desarrollo de la personalidad, al no permitir su retiro de manera inmediata de la institución militar.

2. De la acción de tutela y del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente

eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 863 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La 3 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 4 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)». 5 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.(…).

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

3. Del caso concreto En el sub lite, el señor Wilson Andrés Rodríguez Montaño reclama la protección de los derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio y al libre

desarrollo de la personalidad que estimó vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana, al indicarle que su retiro de la institución solo es viable hasta el mes de marzo de 2018, porque no ha cumplido los dos (2) años en el grado de Técnico Tercero, lo cual está en contravía de la Directiva N° 036 de 2015. El a quo negó las pretensiones de la acción de tutela pues estimó que las razones en las cuales se fundaba la decisión de aplazar el retiro del actor tenían un interés superior consistente en garantizar la soberanía nacional, ya que las labores que desarrolla el actor son indispensables para cumplir con la misión institucional. En el escrito de impugnación el actor insistió en los argumentos de la tutela y aseguró que era el mecanismo idóneo para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Para la Sala, la tutela deviene improcedente, porque el actor puede debatir las anteriores inconformidades en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de que haga uso de figura jurídica de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos con que se encuentra inconforme, de conformidad con los artículos 229 y siguientes ejusdem. Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” En ese orden de ideas, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Si bien, el actor señaló que existe perjuicio irremediable por la decisión de la administración, no aportó prueba de que así haya ocurrido, pues sigue percibiendo el salario mensual como Técnico Tercero de la Fuerza Aérea Colombiana y no demuestra el menoscabo para su integridad personal o su mínimo vital. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 89 del Decreto 1790 de 2000 “Quienes sean seleccionados para adelantar curso de piloto o técnico de aeronaves están obligados a prestar sus servicios dentro del arma o especialidad por un tiempo equivalente al triple de la duración del curso realizado. Tal prestación en ningún caso será inferior a tres (3) años. Para el efecto, no se tendrán en cuenta los cursos mandatorios para mantener vigente la autonomía”, circunstancia que no acreditó el Rodríguez Montaño. El actor tampoco probó que se encuentre en un grave peligro o en estado de inminencia que cause un peligro irremediable que haga impostergable el amparo

de tutela, y no se evidencia la afectación de derechos fundamentales, que haga inminente la intervención del juez de tutela. Finalmente, se anota que el actor se sometió al régimen disciplinario de la Fuerza Aérea Colombiana desde el momento en que decidió vincularse como miembro de la institución de manera libre y voluntaria para formarse como técnico al servicio del país, sin que pueda ahora por vía de tutela alegar la vulneración de la libertad de profesión y oficio, pues precisamente fue ese oficio el que eligió para su proyecto de vida y, si cambio de decisión, debe darle cumplimiento al procedimiento que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para el retiro voluntario del servicio de los técnicos, sin pretender desconocer las normas que rigen la actividad que desempeña en la institución castrense a través del presente mecanismo. Ante la existencia de otro medio de defensa judicial y, debido a la ausencia del perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía de manera excepcional, resulta improcedente la utilización de la presente tutela como mecanismo transitorio. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la tutela y, en su lugar, se declarara improcedente el recurso de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. En su lugar,

2. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por Wilson Andrés Rodríguez Montaño, acorde con las consideraciones expuestas.

3. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ