CE - 250002337000201601763011SENTENCIASENTENCIA20230804205515

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01763-01 (26415)

Demandante: Newtex Eigth UAP S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2016-01763-01 (26415) Demandante NEWTEX EIGTH UAP S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre la renta y complementario. Año 2011 . Presunción de ingresos por omisión del registro de compras. Rechazo de costos. Simulación de operaciones. Sanción por inexactitud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 30 de julio del 2020 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000036 del 27 de marzo de 2015 y la Resolución No. 002840 de 18 de abril de 2016, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes – DIAN.

312412015000036 del 27 de marzo de 2015 y la Resolución No. 002840 de 18 de abril de 2016, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes – DIAN. SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento TÉNGASE como liquidación la efectuada por la Sala en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Sin condena en costas. CUARTO. De conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. CSJBTA20 -60del 16 de junio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, NOTIFIQUESE electrónicamente la presente providencia (…). QUINTO. En firme el presente proveído, y hechas las anotaciones correspondientes, devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen y archívese el expediente. (...)”. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 13 de abril de 2012, Newtex Eight UAP S.A.S. (antes Comercializadora Industrial Kingdom Oil UAP S.A.S.) presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementario del año 2011, en la cual registró un total saldo a pagar de $49.367.000. Previa expedición del requerimiento especial y su respuesta, la Administración emitió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412015000036 del 27 de marzo de 2015 que determinó: i) la adición de ingresos por $8.324.706.000 y ii) el desconocimiento de costos de ventas en cuantía de $143.749.000, determinando un total impuesto a cargo de $ 3.034.581.000, sanción por inexactitud al 160% de $4.471.344.000 y un total saldo a pagar de $7.315.301.000.

un total impuesto a cargo de $ 3.034.581.000, sanción por inexactitud al 160% de $4.471.344.000 y un total saldo a pagar de $7.315.301.000.

1 CP 1. CD Fl. 246.Radicado: 25000-23-37-000-2016-01763-01 (26415)

Demandante: Newtex Eigth UAP S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El contribuyente interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución Nro. 002840 del 18 de abril de 2016, que confirmó la liquidación oficial de revisión. ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “PRIMERA: Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Liquidación Oficial de Revisión (sic) No. 312412015000036 del 27 de marzo de 2015, que modificó la liquidación Privada del Impuesto de Renta del año Gravable 2011 de la sociedad COMERCIALIZADORA

INDUSTRIAL COMERLI LTDA. Hoy NEWTEX EIGTH UAP S.A.S.

SEGUNDA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 002840 de 18 de abril de 2016, que resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000036 del 27 de marzo de 2015, confirmándola.

resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000036 del 27 de marzo de 2015, confirmándola.

TERCERA: Como consecuencia de las nulidades anteriores y a título de restablecimiento del derecho, a favor del demandante se proceda a: 3.1. Que se declare en firme la Declaración Privada presentada por la sociedad COMERCIALIZADORA INDUSTRIAL COMERLI LTDA. Hoy NEW TEX EIGTH UAP S.A.S. el 13 de abril de 2012 con No. 9100013301100, formulario No. 1102601074053 por el impuesto de Renta y Complementarios del año gravable 2011. 3.2. Que se declare que la sociedad NEWTEX EIGTH UAP S.A.S. antes COMERCIALIZADORA INDUSTRIAL COMERLI LTDA., no está obligada a pagar suma alguna por impuesto de renta del año gravable 2011.

CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 6, 29, 83, 95, 228 y 363 de la Constitución Política; 88, 647, 671, 683, 730, 742 a 745, 756, 760, 771-2, 772, 774 a 779, 782, 869, 869-1 y 869-2 del Estatuto Tributario; 3 de la Ley 1437 de 2011; 66 del Código Civil; 166 del Código General del Proceso; 58 de la Ley 6 de 1992; 11 y 56 del Decreto 2649 de 1993 y 11 del Decreto 3050 de 1997.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así:

la Ley 6 de 1992; 11 y 56 del Decreto 2649 de 1993 y 11 del Decreto 3050 de 1997. El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así:

1. Improcedencia de la adición de ingresos. P resunción de ingresos por omisión del registro de compras Discutió que la DIAN adicionó ingresos con fundamento en la presunción prevista en el artículo 760 del Estatuto Tributario, a partir de la diferencia de $7.368.196.994 detectada entre las compras del exterior incluidas en los costos de venta y el total de importaciones reportadas en medios magnéticos , desconoc iendo que la sociedad contabilizó y declaró en el año 2012 las importaciones omitidas en el 2011.

Manifestó que atendió los requerimientos y citaciones para explicar las diferencias detectadas, en el sentido de que algunas importaciones realizadas en 2011 se contabilizaron en 2012 debido a la ampliación del centro de cómputo y la

2 Samai, índice 2. PDF “ED_CUADERNO1NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_02DEMANDA(.pdf) NroActua 2”Radicado: 25000-23-37-000-2016-01763-01 (26415)

Demandante: Newtex Eigth UAP S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 infraestructura física de las instalaciones de la compañía que generó problemas de comunicación y corte del servicio de internet “que duró más de un mes”, lo que derivó en la contabilización parcial de las importaciones y la presentación extemporánea

3 infraestructura física de las instalaciones de la compañía que generó problemas de comunicación y corte del servicio de internet “que duró más de un mes”, lo que derivó en la contabilización parcial de las importaciones y la presentación extemporánea de la declaración del IVA bimestre 6 del 2011. Agregó que, los agentes de aduanas no reportaron toda la documentación al momento de presentar la declaración, por lo que no conocía toda la información de las importaciones . De manera que, el no registro de las operaciones se debió a motivos de fuerza mayor. Afirmó que la sociedad no omitió el deber de registrar el total de importaciones, pues la sociedad contabilizó las faltantes en el año 2012, una vez tuvo certeza de l as mismas, al desaparecer las dificultades tecnológicas. Esto, en cumplimiento del artículo 56 del Decreto 2649 de 1993, según el cual, las omisiones deben revelarse en el momento en que se adviertan. Comentó que, en la liquidación, la DIAN señaló que la sociedad debía rehacer sus registros contables, lo cual no era posible, y “en la resolución que resolvió el recurso, cambia su argumento y lo encamina a manifestar que ya no era ilegal el asiento contable, sino que lo procedente era realizar una declaración de corrección del año gravable 2011 . Por lo que reitera y confirma la supuesta omisión en el registro de compras”. Sostuvo que la presunción del artículo 760 del Estatuto Tributario regula una omisión absoluta, y en este caso , lo que se present a es un registro tardío de las importaciones, pues las compras se declararon en el año 2012. Acotó que su situación es distinta pues no pu do contabilizar las importaciones , ni tenía la

omisión absoluta, y en este caso , lo que se present a es un registro tardío de las importaciones, pues las compras se declararon en el año 2012. Acotó que su situación es distinta pues no pu do contabilizar las importaciones , ni tenía la información y documentación para realizar el registro contable. Comentó que el registro posterior de las importaciones no generó un menor impuesto de renta a cargo, pues su inclusión en la cuenta de inventario y del pasivo no afecta el estado de resultados, ni tampoco el costo de ventas, pues este se debita cuando se vende la mercancía y, en este caso, no pudo ser vendida hasta que hizo parte d el inventario. Añadió que la contabilización de las importaciones ci erra la puerta a la omisión de compras.

2. Falsa motivación en el desconocimiento del costo de ventas Adujo que el desconocimiento de costos de ventas por las compras a la sociedad IVAN RUBIANO C CONSTRUCTORES S.A.S. es ilegal por cuanto, para el año gravable 2011, el tercero no había sido declarado como proveedor ficticio, sobre lo cual transcribió los artículos 88 y 671 del Estatuto Tributario que imponen la prohibición de deducibilidad desde la fecha de publicación de la resolución de declaratoria de proveedor ficticio, que ocurrió el 9 de mayo de 2014. Que, por tanto, es improcedente que la DIAN afirmara que las operaciones no eran reales, con fundamento en una declaratoria de proveedor ficticio, que es posterior a la vigencia

2011. De allí que los actos están falsamente motivados.

3. Inexistencia e imposibilidad de aplicación de la figura del fraude fiscal Indicó que los argumentos de la DIAN sobre la configuración de fraude fiscal por el

2011. De allí que los actos están falsamente motivados.

3. Inexistencia e imposibilidad de aplicación de la figura del fraude fiscal Indicó que los argumentos de la DIAN sobre la configuración de fraude fiscal por el uso de proveedores ficticios y la omisión de ingresos son falsos, ilegales, desproporcionados y atentan contra el principio de buena fe y el buen nombre. Se refirió a las sentencias “C-015 de 1991” y “C-105 de 1993” de la Corte Constitucional y al concepto DIAN 051977 de 2005 para resaltar que las operaciones deben observarse desde su sustancia económica y no desde una perspectiva formal.Radicado: 25000-23-37-000-2016-01763-01 (26415)

Demandante: Newtex Eigth UAP S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sostuvo que no se configuró fraude fiscal por cuanto está desvirtuada la presunción del artículo 760 del Estatuto Tributario y actuó diligentemente y de buena fe, sin buscar aminorar su carga tributaria. Precisó que, ante la ausencia de pruebas directas del costo ficticio, pues solo obran in dicios, no es dado presumir la mala fe del contribuyente , en tanto se aportaron los soportes de la realidad de las operaciones. Anotó que la figura del fraude fiscal solo existe desde la Ley 1607 de 2012, por lo que para 2011 no era aplicable y si lo fuera, por la sentencia “C-105”, la declaratoria de fraude debió ser por medio de sentencia judicial. Y aseveró que la demandada no ha demostrado el fraude fiscal.

4. Violación del régimen probatorio tributario

de fraude debió ser por medio de sentencia judicial. Y aseveró que la demandada no ha demostrado el fraude fiscal.

4. Violación del régimen probatorio tributario Advirtió que la DIAN utilizó dos figuras contrapuestas a las pruebas directas y a la certeza de los hechos, esto es, las presunciones, para establecer la omisión de los ingresos, y los indicios3, en la glosa del rechazo de costos, omitiendo tener en cuenta gran parte de los soportes que las desvirtuaban.

Precisó que aportó los estados financieros, certificado de revisor fiscal, libro auxiliar por 2011, libro auxiliar balances, en donde consta la totalidad de los ingresos recibidos por 2011 y la relación de las importaciones de los dos primeros periodos del 2012, por lo que la valoración probatoria de la demandada no es procedente al alejarse de la contabilidad sin haberla desvirtuado, siendo esta plena prueba que da certeza sobre la realidad económica. Consideró que la Administración debió aplicar el principio de esencia sobre la forma, y valorar los documentos aportados para desvirtuar la presunción, o tacharlos de falsedad.

5. Violación de los principios de equidad, justicia, presunción de buena fe y doble tributación Precisó que la DIAN violó los principios de justicia y equidad al pretender una doble tributación, pues aplica la presunción de ingresos en el 2011, respecto de unas operaciones que ya fueron declaradas en el 2012 ; de allí que se exige al contribuyente más de lo que debe soportar. Ratificó la violación al principio de buena fe, al basar la afirmación del fraude fiscal solamente en indicios.

6. Sanción por inexactitud

contribuyente más de lo que debe soportar. Ratificó la violación al principio de buena fe, al basar la afirmación del fraude fiscal solamente en indicios.

6. Sanción por inexactitud Estimó que la sanción es improcedente pues no omitió ingresos ni incluyó costos inexistentes pues desvirtuó la presunción de ingresos con pruebas, por lo que no introdujo factores falsos, desfigurados o incompletos en la declaración, ni persiguió una ventaja tributaria4.

Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos5:

3 Se refirió a la sentencia del 4 de diciembre de 2003, exp. 13295, C.P. Ligia López Díaz. 4 Trajo a colación las sentencias 2004 -01987, C.P. William Giraldo Giraldo del 18 de o ctubre de 2007, C.P. Héctor Romero Díaz y de octubre de 2007, exp. 15639, C.P. Ligia López Díaz. 5 Samai índice 2, PDF “ED_CUADERNO1NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_CONTESTACIONDEMANDA”Radicado: 25000-23-37-000-2016-01763-01 (26415)

Demandante: Newtex Eigth UAP S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Frente a la adición de ingresos por la a plicación de la presunción del artículo 760 del Estatuto Tributario , explicó que se sustenta en la diferencia encontrada entre los registros contables de la cuenta de inventarios y las declaraci ones de

5 Frente a la adición de ingresos por la a plicación de la presunción del artículo 760 del Estatuto Tributario , explicó que se sustenta en la diferencia encontrada entre los registros contables de la cuenta de inventarios y las declaraci ones de importación realizadas durante 2011. Comentó que, como consta en el acta de cierre de la inspección tributaria, la demandante no aportó la totalidad de la información solicitada en cada visita , así: los anexos o auxiliares de las declaraciones de importación de l sexto bimestre de 2011 y primero de 2012 y los comprobantes internos y externos y explicaciones de las diferencias en el valor de las importaciones. Por el contrario, la Administración verificó la base de datos de importaciones para establecer el monto de las efectuadas por la empresa. Manifestó que pretender el registro de las importaciones de 2011 en períodos diferentes desconoce la ley y riñe con los principios de igualdad, solidaridad y el deber de contribuir dentro de conceptos de justicia y equidad. Se refirió al artículo 26 del Estatuto Tributario para explicar que los costos y deducciones atribuibles a los ingresos deben sujetarse al período gravable, que inicia el 1 de enero y termina el 31 de diciembre, tal como señala el Decreto 187 de 1975. Afirmó que no es cierto que la norma contable permita contabilizar operaciones económicas en un período distinto y posterior, pues el artículo 56 del Decreto 2649 de 1993, establece que los asientos contables deben efectuarse a más tardar en el mes siguiente, pues de otra forma no existiría límite de tiempo. Adujo que la pretensión de la actora implicaría violar el principio de realización

de 1993, establece que los asientos contables deben efectuarse a más tardar en el mes siguiente, pues de otra forma no existiría límite de tiempo. Adujo que la pretensión de la actora implicaría violar el principio de realización contable del artículo 12 del Decreto 2649 de 1993 y , además, el artículo 52 ibídem según el cual, ante la ocurrencia de contingencias, deben preverse sus consecuencias, a fin de revelarlas, tasarlas y registrarlas. Anotó que la ley fiscal prevalece sobre la contable, conforme con el artículo 136 del Decreto 2649 de 1993 y 4 de la Ley 1314 de 2009, y que el artículo 19 del Decreto 836 de 1991 autoriza que, en caso de corregirse la declaración, se efectúen los ajustes contables correspondientes en el año de corrección. Aclaró que, en los estados financieros y los certi ficados emitidos sobre dicho informe, no se observan revelaciones sobre las limitaciones para el registro de las importaciones. Concluyó que la demandante debía efectuar los ajustes en la contabilidad para 2011 y en su declaración. Estimó que la sociedad no puede alegar su propia culpa en su favor pues el registro incompleto de las importaciones debió implicar la corrección de la declaración de renta y, en todo caso, la DIAN le anunció la inexactitud en el emplazamiento para corregir. Sobre el rechazo de co stos de ventas , explicó que el supuesto proveedor Iván Rubiano C. Constructores S.A.S. incurrió en las siguientes irregularidades : i) presentó la declaración de renta de 2009 extemporáneamente, ii) en 3 facturas con sumas considerables se dio la instrucción de girar cheques sin sello restrictivo,

Rubiano C. Constructores S.A.S. incurrió en las siguientes irregularidades : i) presentó la declaración de renta de 2009 extemporáneamente, ii) en 3 facturas con sumas considerables se dio la instrucción de girar cheques sin sello restrictivo, contrario a las prácticas seguras en las operaciones financieras , iii) no tenía capacidad locativa ni infraestructura para desarrollar la actividad, sin que hubiese cambiado de domicilio, y iv) en la dirección registrada en el RUT funciona una oficina pequeña que presta el servicio de oficina virtual con quien el proveedor suscribió un contrato para el recibo de correspondencia.Radicado: 25000-23-37-000-2016-01763-01 (26415)

Demandante: Newtex Eigth UAP S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Expuso que los estados financieros no sirven como prueba directa pues están desvirtuados junto a la contabilidad por no llevarse en debida forma y que tampoco se allegaron soportes externos e internos. Aceptó que, si bien las presunciones admiten prueba en contrario según el artículo 66 del Código Civil, ante la ausencia de actividad probatoria de la demandante es procedente la adición de ingresos y el rechazo de costos, descartándose la violación al principio de buena fe y a la prohibición de la doble tributación. En torno a la sanción por inexactitud, advirtió que sí existe conducta sancionable como se encuentra sustentado en los actos acusados , pues está demostrada la omisión de ingresos y la declaración de costos improcedentes y no se puede predicar una diferencia de criterios, sino el desconocimiento del derecho aplicable.

como se encuentra sustentado en los actos acusados , pues está demostrada la omisión de ingresos y la declaración de costos improcedentes y no se puede predicar una diferencia de criterios, sino el desconocimiento del derecho aplicable. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos impugnados, con fundamento en las siguientes consideraciones6: Sobre la adición de ingresos por la aplicación de la presunción del artículo 760 del Estatuto Tributario, afirmó que la demandante no podía pretender registrar hechos económicos ac aecidos en un período específico , en un año al cual no correspondía, más si se tiene en cuenta que reconoció el hecho que llevó a la ausencia de registro y contaba con la posibilidad de corregir la declaración y la contabilidad. Explicó que las normas contables entregan pautas para asenta r los hechos económicos en la contabilidad de cada contribuyente, con plazos específicos para hacer el registro, dado que los asientos deben hacerse a más tardar dentro del mes siguiente al de realización de las operaciones económicas. Precisó que el acto r debía desvirtuar el hecho base de la presunción, esto es, la ausencia del registro de compras, lo cual no logró pues no acreditó una circunstancia de fuerza mayor que lo eximiera del deber de registrar sus actuaciones económicas, por lo cual la presunción se aplicó debidamente. Frente al desconocimiento de costos , relativos al proveedor Iván Rubiano C Constructores S.A.S., reseñó los hallazgos de la DIAN en los autos de verificación o cruce y las visitas al tercero en donde se evidenció que éste no desarrolla actividad económica comercial en la dirección registrada en el RUT y en la Cámara de

Constructores S.A.S., reseñó los hallazgos de la DIAN en los autos de verificación o cruce y las visitas al tercero en donde se evidenció que éste no desarrolla actividad económica comercial en la dirección registrada en el RUT y en la Cámara de Comercio, ni se advirtió infraest ructura e instalaciones apropiadas para ejercer actividades comerciales, lo cual se valida con la información exógena. Lo anterior llevó a considerar que las compras de la actora no fueron reales, tratándose de operaciones simuladas. A partir de lo expuesto, consideró que correspondía a la actora llevar al convencimiento de la realidad de las operaciones con el tercero y que no allegó documento idóneo para demostrarlo, limitándose a afirmar que el proveedor estaba inscrito en el RUT y que obraban las factu ras y la contabilidad, así como manifestaciones del revisor fiscal y el representante legal, sin controvertir los hechos probados por la Administración. Descartó la falsa motivación de los actos por cuanto el desconocimiento del costo no se basó en la declaratoria de proveedor ficticio , sino en las constataciones efectuadas por la Administración, y este primer hecho se utilizó simplemente como indicio.

6 CP 1. CD Fl. 246.”Radicado: 25000-23-37-000-2016-01763-01 (26415)

Demandante: Newtex Eigth UAP S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En lo referente a la sanción por inexactitud, aseveró que era procedente y que no se configuró una diferencia de criterios. No obstante, en aplicación del principio de

www.consejodeestado.gov.co 7 En lo referente a la sanción por inexactitud, aseveró que era procedente y que no se configuró una diferencia de criterios. No obstante, en aplicación del principio de favorabilidad recalculó la sanción en el 100%, estableciéndola en la suma de $2.794.590.000. No condenó en costas al no encontrarlas probadas en el expediente. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia, reiterando lo expuesto en la demanda, y señaló7: En cuanto a la adición de ingresos, dijo que el contribuyente no registró las importaciones por $7.368.196.994 en el año 2011, debido a diversos inconvenientes que se presentaron en la empresa para la fecha de presentación de la declaración de renta de esa vigencia, por lo cual se contabilizaron en 2012, de allí que no exista la omisión de compras. Aclaró que, con base en el artículo 56 del Decreto 2649 de 1993, reconoció los hechos en el momen to en que tuvo certeza de los mismos, al desaparecer las dificultades tecnológicas que experimentó, y que la contabilidad no se debe corregir retroactivamente por cuanto deja de tener valor probatorio. Por lo cual, dio cumplimiento a la norma al revelar la omisión en el momento en que lo advirtió. Resaltó que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, aportó los documentos que demuestran la totalidad de los ingresos del año 2011 tales como los estados financieros, el certificado del revisor fiscal, libros a uxiliares y las relaciones de importaciones. Explicó que la omisión en el registro de las importaciones obedeció

demuestran la totalidad de los ingresos del año 2011 tales como los estados financieros, el certificado del revisor fiscal, libros a uxiliares y las relaciones de importaciones. Explicó que la omisión en el registro de las importaciones obedeció a una situación de fuerza mayor, debido a la ampliación del centro de cómputo y la estructura física de la compañía que generaron interrupción en el servicio de internet y la contabilización parcial de las importaciones, tanto que la declaración de IVA bimestre 6 se presentó extemporáneamente, además del reporte tardío de la documentación por parte de los agentes de aduanas. Cuestionó la aplicaci ón del artículo 760 del Estatuto Tributario pues para la fecha de la visita de la DIAN en 2014, todas las importaciones se habían registrado y se aportaron las pruebas del registro en el año 2012, de allí que no existe hecho indicador para aplicar la presunción. Agregó que, la omisión en compras que alude la norma no es condicionada, “sino por el contrario absoluta, es decir, que no se hayan declarado las compras en ningún momento, hecho que no ocurrió , pues la sociedad registró las importaciones en el año 2012”. Concluyó que la conducta de la Administración es contraria al espíritu de justicia. Sobre el rechazo del costo de ventas , insistió en que la resolución que declaró proveedor ficticio a la sociedad Iván Rubiano C Constructores S.A.S. se publicó en 2014 y que las compras se efectuaron en 2011, esto es, 2 años antes . Que, por tanto, la Administración no podía modificar los costos argumentando que la transacción se realizó con un proveedor ficticio. Adicionó que en el expediente obran

2014 y que las compras se efectuaron en 2011, esto es, 2 años antes . Que, por tanto, la Administración no podía modificar los costos argumentando que la transacción se realizó con un proveedor ficticio. Adicionó que en el expediente obran los documentos que acreditan la totalidad de las operaciones y, en particular, la contabilidad que funge como plena prueba cuando es llevada en debida forma , como en este caso que no ha sido desvirtuada.

7 Samai, índice 2, PDF “ED_CUADERNO1NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_28RECURSOAPELACIONP(.pdf) NroActua 2”Radicado: 25000-23-37-000-2016-01763-01 (26415)

Demandante: Newtex Eigth UAP S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Precisó que, ante la ausencia de prueba directa del costo ficticio, pues el rechazo se fundamenta en indicios, no se puede endilgar a la demandante el supuesto fraude fiscal, pues obran soportes de la existencia de las operaciones y, además, no se puede presumir la mala fe del contribuyente. Y con fundamento en lo anterior, reiteró el argumento de la falsa motivación de los actos acusados. Frente a la sanción por inexactitud, consideró que era improcedente pues no se introdujeron factores o datos falsos, desfigurados o incompletos. Adujo que, en todo caso, se estaría en presencia de una diferencia de criterios, en especial, frente a la adición de ingresos. Alegatos de conclusión

introdujeron factores o datos falsos, desfigurados o incompletos. Adujo que, en todo caso, se estaría en presencia de una diferencia de criterios, en especial, frente a la adición de ingresos. Alegatos de conclusión La demandante8 reiteró los argumentos de la apelación y agregó que la presentación extemporánea de la declaración de renta de Iván Rubiano C Constructores S.A.S por 2009 no tenía incidencia en el proceso. La demandada9 insistió en lo señalado en la contestación de la demanda. Intervención del Ministerio Público El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto 10 y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia por cuanto la sociedad no presentó pruebas de los presuntos inconvenientes que llevaron al registro de las importaciones en 2012. Que por tanto, el contribuyente debió contabilizar los hechos económicos de 2011 en e l mismo año, y corregir su declaración. Añadió que la demandante tampoco desvirtuó los indicios de simulación en el rechazo del costo de ventas y que la sanción por inexactitud era procedente. CONSIDERACIONES DE LA SALA En atención a los cargos de apelación presentados por la demandante contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos , le corresponde a la Sala determinar si procede: i) la adición de ingresos en la suma de $8.324.706.000, con fundamento en la presunción del artículo 760 del Estatuto Tributario, ii) el rechazo de costos de ventas por las compras al tercero Iván Rubiano

C. Constructores S.A.S. en la suma de $143.749.000 , y iii) la sanción por inexactitud.

Tributario, ii) el rechazo de costos de ventas por las compras al tercero Iván Rubiano

C. Constructores S.A.S. en la suma de $143.749.000 , y iii) la sanción por inexactitud.

1. Adición de ingresos por valor de $8.324.706.000

En los actos demandados, la DIAN adicionó ingresos en la suma de $8.324.706.000, en aplicación de la presunción de ingresos por la omisión en el registro de compras. Esto, porque evidenció que, en el año 2011, el contribuyente no declaró importaciones en la suma de $7.368.169. 994, como resultado de comparar la “relación detallada de importaciones realizadas en el año 2011” de $19.299.621.994 (fls.207 a 413 caa) , con el auxiliar de la cuenta “IVA por compras por el año gravable 2011 ” de $11.931.425.000 (fls. 437 a 452 y 619 a 63 7 caa). Decisión administrativa que fue avalada por la senten