CE - 250002342000201700123011SENTENCIA20231025095504

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 250002342000201700123 01 (4711-2022)

Demandante: Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Tema: Retiro por llamamiento a calificar servicios

Sentencia segunda instancia

ASUNTO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda , Subsección F por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda instaurada por Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda1

1.1.1. Las pretensiones

Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, para que se declarara la nulidad de la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016 por medio de l cual fue retirado de la institución por llamamiento a calificar servicios.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó

declarara la nulidad de la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016 por medio de l cual fue retirado de la institución por llamamiento a calificar servicios.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: (i) se condenara a la demandada a reintegrar lo al cargo que ostent aba al momento del retiro o a otro de igual o superior categoría, funciones y remuneración ; (ii) se ordenaran los ascensos que le correspondían mientras estuvo retirado ; (iii) se declarara que no existió solución de continuidad y que le sean pagados los salarios y

1 Folios 1 al 11 del cuaderno principal. 2 En adelante CPACA.2

las prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta el reintegro; iv) a título de indemnización, se le pagaran perjuicios morales y daños; y v) se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de ley y se condenara a costas.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes:

Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo aprobó de forma satisfactoria los estudios en la escuela de cadetes del Ejército Nacional y luego accedió a la carrera de oficial por virtud del Decreto 2415 del 30 de noviembre de 1998. Por su desempeño en la carrera militar, intachable conducta y compromiso, ascendió a distintos grados hasta lograr el de teniente coronel.

Sin contar con los suficientes elementos de juicio y de manera irregular fue retirado del servicio activo por medio de la Resolución 2645 del 7 de febrero de 2016. Su

de teniente coronel.

Sin contar con los suficientes elementos de juicio y de manera irregular fue retirado del servicio activo por medio de la Resolución 2645 del 7 de febrero de 2016. Su desvinculación se efectuó el 7 de abril de 2016, si n que mediara ningún descargo ni investigación disciplinaria o por lo menos, una sanción grave o llamado de atención.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como disposiciones violadas se citaron los artículos 189, numerales 10 y 11 , de la Constitución Política; 35, 36 y 84 del «Código Contencioso Administrativo (sic)» ; y 1, 2, 22, 54, 55 y 62 del Decreto 1791 del 2000. En su concepto, expuso:

El acto administrativo demandado desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, en tanto a algunos militares sí les son respetados los estatutos de carrera y a otros se les viola tal derecho constitucional, aunado a ello existió desconocimiento de la jerarquía normativa en razón a que la figura que en derecho corresponde para retirar del servicio a los oficiales debe ser la de un decreto presidencial y no una resolución ministerial.

En la decisión acusada se dispuso su retiro del servicio de manera irregular y sin tener suficientes elementos de juicio , ya que su carrera militar fue in tachable y sus calificaciones siempre fueron sobresalientes; aunque de manera formal fue desvinculado por llamamiento a calificar servicio s, es claro que tal resolución tuvo como fundamento «los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2015 en el puente de la vereda Chir ajara del área rural del municipio de Cáqueza, donde fue quemado un

desvinculado por llamamiento a calificar servicio s, es claro que tal resolución tuvo como fundamento «los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2015 en el puente de la vereda Chir ajara del área rural del municipio de Cáqueza, donde fue quemado un vehículo blindado» con el cual se le endilgó responsabilidad y se ocasionó su retiro de la institución.

La causa de su retiro no fue la libre disposición de haberlo llamado a calificar servicios sino el informe de la Décima Tercera Brigada del Ejército Nacional respecto de los hechos antes narrados, por lo que se le vulneró su derecho de defensa, la oportunidad de rendir descargos y de controvertir las pruebas recaudadas, por lo que procedió a retirarlo al amparo de la figura del llamamiento a calificar servicios bajo una inexistente mejora del servicio.3

1.2. Contestación de la demanda3

El Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que el acto demandado se ajust ó a las normas legales y constitucionales y se encuentra amparado por la presunción de legalidad en cumplimiento de la facultad prevista en el Decreto 1790 de 2000. Agregó:

El retiro por llamamiento a calificar servicios conduce al cese de las funciones de un militar en servicio activo sin comportar una sanción, despido, ni exclusión denigrante; por el contrario, se da en favor del personal retirado el reconocimiento y pago de una asignación de retiro con el fin de satisfacer sus necesidades. La facultad discrecional se encuentra fundada en el principio de proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y la decisión que en derecho se debe adoptar.

asignación de retiro con el fin de satisfacer sus necesidades. La facultad discrecional se encuentra fundada en el principio de proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y la decisión que en derecho se debe adoptar.

Respecto de la desviación de poder alegada como vicio del acto por los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2015 en el puente de la vereda Chirajara no puede ser de recibo, puesto que es una afirmación que no tiene sustento probatorio y en consecuencia carece de la capacidad para afectar la presunción de legalidad de un acto administrativo definitivo.

El desempeño y la hoja de vida del demandante no generan en su favor fuero de inamovilidad alguno, pues el rendimiento óptimo es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público, más aún cuando este es de alta graduación; por lo anterior, su buen desempeño indica un ejercicio responsable de la vida laboral y de conformidad con sus obligaciones constitucionales y legales que le mandan a realizar un trabajo diligente para cuyo propósito se vinculó al Ejército Nacional. Aunado a lo anterior, la norma autori za el retiro discrecional y esta no establece que un buen desempeño impida el ejercicio de tal facultad.

Como excepci ón de fondo propuso (i) la legalidad del acto administrativo , (ii) la sustentación indebida de los cargos formulados, en tanto pretende qu e el juicio de legalidad se fundamente en los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2015 en el puente de la vereda de Chirajara, situación que dista de la realidad normativa porque los actos administrativos en los que se llama a calificar servicios a los miembros de la

legalidad se fundamente en los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2015 en el puente de la vereda de Chirajara, situación que dista de la realidad normativa porque los actos administrativos en los que se llama a calificar servicios a los miembros de la Fuerza Pública únicamente han de cumplir el criterio objetivo de los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

1.3. La sentencia apelada4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en sentencia del 20 de octubre de 2021 negó las pretensiones de la demanda; lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos:

A la fecha de retiro de la entidad el 7 de abril de 2016, el demandante cumplía con los requisitos de ley para ser llamado a calificar servicios, pues contaba con el tiempo

3 Folios 74 al 82 del cuaderno principal. 4 Folios 279 al 288 del cuaderno principal.4

mínimo de servicios y el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, en tanto tenía 22 años y 7 meses de servicio.

Respecto del cargo de expedición irregular, señaló que al encontrarse en el cargo de teniente coronel al momento de ser llamado a calificar servicio, procedía la resolución ministerial para su retiro, comoquiera que el artículo 99 del Decreto 1790 del 2000 estableció claramente que para el caso de retiro de los generales, coroneles y capitanes de navío procedería mediante decreto presidencial.

Sobre la falsa motivación, anotó que el llamamiento a calificar servicios procede si se cumplen los siguientes requisitos: i) tiempo mínimo de servicios superior a 15 años; ii)

capitanes de navío procedería mediante decreto presidencial.

Sobre la falsa motivación, anotó que el llamamiento a calificar servicios procede si se cumplen los siguientes requisitos: i) tiempo mínimo de servicios superior a 15 años; ii) ser acreedor de la asignación de retiro; y iii) contar con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, si se trata de un oficial; exigencias que al momento en que se profirió el acta 1 del 25 de enero de 2016 se cumplieron, pues contaba con 22 años y 7 meses de servicios, tiempo suficiente para ser acreedor de la asignación de retiro y por lo que se entiende obedeció a la necesidad de promover la renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública. Pese a su destacado rendimiento, al contar con condecoraciones militares nacionales, distintivos y felicitaciones, este no deslegitima la legalidad del acto , pues un buen desempeño por parte de un servidor público resulta una expectativa lógica y exigible por lo que no otorga fuero de estabilidad alguno.

El hecho de que la ley le permitiera al gobierno nacional disponer de la figura del llamamiento a calificar servicios sin que mediara motivación del acto, no significa que en este no se puedan exponer y justificar las razones que la fundamenten, en razón a que los requisitos se encuentran previstos como criterios objetivos; por lo anterior, cuando la administración motive el acto no se presenta de sviación de poder siempre que esta se funde en aspectos inherentes al buen servicio y a los principios de la función administrativa. A pesar de que la decisión cuestionada se basó en la recomendación hecha por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y tuvo

que esta se funde en aspectos inherentes al buen servicio y a los principios de la función administrativa. A pesar de que la decisión cuestionada se basó en la recomendación hecha por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y tuvo en cuenta los hechos ocurridos el 9 diciembre de 2015 en la vereda Chir ajara, la demandada justificó de forma razonable y proporcional las razones por las que retiraba del servicio al demandante al haber perdido la confianza en él.

1.4. El recurso de apelación5

La parte demandante presentó recurso de apelación, con fundamento en los motivos que se exponen a continuación:

El acto administrativo es una unidad jurídica conformada por aspectos previos que, al ser direccionados en las consideraciones, obtienen argumentos para decidir sobre cada asunto que la entidad toma sobre sus funcionarios; así, el acto que retiró al actor del servicio presenta ba una dicotomía de motivos y conceptos , pues introdujo un motivo diferente del cumplimiento de requisi tos. Así, por regla general , en el ordenamiento jurídico no se impide la obligación de motivar el acto que dispone el

5 Folios 295 al 301 del cuaderno principal.5

retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales en aplicación de la presunción del mejoramiento de la prestación del servicio en cada área.

La entidad incurrió en defecto sustantivo al afirmar que en los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios no se debe incluir motivación que implique el argumento y justificación de la decisión porque en el evento de haberse promovido cualquier otra motivación, se tendría una desviación de las atribuciones propias

retiro por llamamiento a calificar servicios no se debe incluir motivación que implique el argumento y justificación de la decisión porque en el evento de haberse promovido cualquier otra motivación, se tendría una desviación de las atribuciones propias conferidas por la norma, con lo cual se tendría una falsa motivación por ser contraria una de la otra.

Distinto es que a los oficiales del Ejército, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, se les aplique el ritual normativo para los casos de llamamiento a calificar servicios con el objeto de desvincularlos de la institución , pero el hecho de que se haya adherido un hecho generador como real motivación por el informe del 14 de diciembre de 2015 sobre los sucesos del 9 de diciembre del mismo año en el puente de la vereda Chir ajara en el municipio de Cáqueza , cambia la situación, porque «[…] al parecer por descuido y falta de control con el este material, mostrando con ello la ineficacia y falta de mando en el manejo del personal y material puestos a disposición de la unidad ». Según investigación disciplinaria, ante una duda razonable, se concluyó que el demandante no tuvo injerencia directa o indirecta en la quema de un vehículo ejecutado por terce ras personas, con lo que se demostró que no existió descuido o falta de control que diera pie a suponer que ocurrió por inoperancia o ineficiencia en el control o mando en el que se le había designado.

A pesar de haberse anexado copia del fallo proferido por la autoridad competente para demostrar que el acto administrativo se encontraba afectado de falsa motivación, no fue analizado ni mencionado en las consideraciones del a quo, con lo que se violó el

A pesar de haberse anexado copia del fallo proferido por la autoridad competente para demostrar que el acto administrativo se encontraba afectado de falsa motivación, no fue analizado ni mencionado en las consideraciones del a quo, con lo que se violó el artículo 29 constitucional ; por tanto, l as conjeturas y faltas de apreciaciones sin fundamentos realizadas por la entidad consignadas en el acto impugnado carecen de veracidad y afectan así el contenido del efecto jurídico ejecutado por el Ministerio de Defensa Nacional, en el sentido de haber utilizado esa excusa de motivación con el objeto de hacer el llamamiento a calificar servicios aún cuando el proceso disciplinario de radicación 5 -2016 por falta grave, se resolvió mediante providencia del 21 de septiembre de 2018 y aplicó el principio de favorabilidad para dar por terminada la indagación preliminar que se adelantaba.

En síntesis, el acto acusado se encuentra afectado de falsa motivación y desviación de poder, pues si la tesis para apartar a un oficial del ejército en servicio activo es el mejoramiento del servicio, no se puede proferir un acto en ejercicio de las facultades discrecionales no autorizadas por la ley y además, en el mismo momento, motivar la decisión con base en un supuesto hecho integrado en las consideraciones para tomar la decisión contraria a lo tramitado y recopilado en el proceso.

1.5. Alegatos de conclusión

Las partes demandante y demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.6

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

Las partes demandante y demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.6

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016 por la cual se retiró a Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios se encuentra incursa en las causales de falsa motivación y desviación de poder como consecuencia de haberse motivado el acto administrativo sin que la norma lo exigiera?

El cual se resolverá así:

2.2. Marco normativo

2.2.1. Regulación legal del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de las fuerzas militares.

El Decreto Ley 1790 de 2000, «[p]or el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares », establece, en su artículo 99, que el retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.

A su vez, dispuso que el retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, coronel o capitán de navío, se hará por decreto del gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el comandante general o comandantes de fuerza. Adicionalmente,

de insignia, coronel o capitán de navío, se hará por decreto del gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el comandante general o comandantes de fuerza. Adicionalmente, que los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

Aunado a lo anterior, se encargó de fijar las siguientes causales de retiro:

«ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante.

3. Por llamamiento a calificar servicios

[…]».

A su turno, el artículo 103 de la citada normatividad dispuso que l os oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamam iento a7

calificar servicios después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto.

Por su parte, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado ha definido esta causal de retiro del servicio como un instrumento para remover al personal de las

salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto.

Por su parte, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado ha definido esta causal de retiro del servicio como un instrumento para remover al personal de las instituciones militares y de policía, cuando se cumplen con los requisitos para acceder a la asignación de retiro con el fin de facilitar la evolución institucional, indicando sobre el particular:

«[…]Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las vari as posibilidades.

En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución […]. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corrien te de culminar la carrera oficial dentro de ellos […]»6

Esta Corporación también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y subofici ales de las fuerzas militares disfruten de la

Esta Corporación también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y subofici ales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro7.

Frente a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado:

«[…] El retiro por llamamien to a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación , se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

[…] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público» 8 (Resaltado fuera de texto).

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001-23-31-000-2004-00753-01 (0779-11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 18

de mayo de 2011, radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez. 8 Sección Segunda, Subsección «A», sentencia de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-15-000-2013-01936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez.8

En consecuencia, según esta Corporación, no se debe motivar expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

2.3.2. Falsa motivación y desviación de poder del acto administrativo que ordena el retiro del servicio activo por la causal de llamamiento a calificar servicios

Se destaca que el vicio de nulidad por desviación de poder se configura cuando la finalidad perseguida por el acto desconoce el ordenamiento jurídico, en cuanto a su teleología. En esta línea, tratándose de actos que no requieren motivación, que son expedidos para mejorar la prestación del servicio, debe demostrarse una contradicción entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto. Entonces, para que se configure este vicio de nulidad, el demandante debe demostrar que el fin perseguido por el acto acusado no es el de relevar la línea jerárquica en aras de mejorar la prestación del servicio.

Frente a la motivación de los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional a través de sentencia SU -091 de 2016, estableció que procede

prestación del servicio.

Frente a la motivación de los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional a través de sentencia SU -091 de 2016, estableció que procede cuando se cumplan los requisitos previstos por la ley (tiempo de servicios para hacerse acreedor a la asignación de retiro) y en el caso de oficiales, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, de resto no requieren de motivación adicional.

«Por todas las anteriores consideraciones, a partir de esta providencia se establece una precisión de la jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección G eneral y, se desarrolla frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder».

En tal sentido, subrayó que para probar la falsa motivación le corresponde al demandante desvirtuar que el acto se expidió sin el cumplimiento de los requisitos de tiempo para acceder a la asignación o sin el concepto previo de la junta asesora en el

En tal sentido, subrayó que para probar la falsa motivación le corresponde al demandante desvirtuar que el acto se expidió sin el cumplimiento de los requisitos de tiempo para acceder a la asignación o sin el concepto previo de la junta asesora en el caso de los oficiales o que, a pesar de cumplir esos requisitos, el acto se expidió con fines discriminatorios o fraudulentos:

«De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.9

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se

la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten».

Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado 9 ha establecido algunas pautas frente a esta forma de retiro del servicio como son las siguientes: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un c oncepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados; (ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal, pues esas condiciones no otorgan fuero de es tabilidad; (iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos , pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro 10 y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio11 por lo que le corresponde al interesado desvirt uar la legalidad del acto de retiro 12 .

Como conclusión de lo anterior, a pesar de que el acto administrativo de retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios revista el carácter de discrecional y en tal medida no requiere de motiva ción, la norma establece que solo procederá cuando se encuentren acreditados los requisitos para percibir la asignación

servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios revista el carácter de discrecional y en tal medida no requiere de motiva ción, la norma establece que solo procederá cuando se encuentren acreditados los requisitos para percibir la asignación de retiro y en el caso de los oficiales cuando además se haya emitido concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Por lo tan to, para acreditar la falsa motivación, el demandante tiene la carga de probar: 1) que no contaba con el tiempo de servicio para percibir la asignación de retiro, 2) si se trata de un oficial, que además no contaba con la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; o 3) en los demás casos, que el acto no se adecúa a los fines de la norma que la autoriza ni es proporcional a los hechos que le sirven de causa.

9 Sección Segunda, Subsección B (2013,